同一債權上既有保證人又有物的擔保時，是先適用物的擔保責任還是先適用保證責任？

《擔保法》第二十八條規定，同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人的保證範圍會縮減，其保證責任也會減免。對此，在審判實務中，多數法官認為，在同一債權上同時存在物的擔保與人的保證時，即使物的擔保人是第三人，物的擔保亦應優先於人的保證。這是因為物權具有優先於債權的效力，物權擔保較債權擔保更為可靠，容易實現債權。中國擔保法的上述規定有不妥之處，理由如下：

（一）擔保物權具有優先權，但這種“優先”原則適用的條件是在同一“物”上。而當同一債權既有保證又有擔保物權時，債權人同時享有兩種權利，這兩種權利並無衝突，而是平行的。

另債權人、主債權人、保證人在公平自願的基礎上產生的保證關係，如果僅僅因為在保證之後又設立物的擔保，保證人因物的擔保的設立而獲得免除保證責任的利益，這一利益的獲得無正當之基礎。特別是該擔保物權與保證一樣，也是由第三人提供時，不允許債權人選擇行使對自己更有利的權利，卻硬要規定只有先行使擔保物權後，得不到清償時，才能再行使保證債權，這樣不僅對債權人來說，是不公平的，對於提供擔保物權的第三人來說，也是不公平的。

（二）該條立法精神與國際上同類立法相比較也有不足之處。在一些國家或地區如德國、法國、日本、中國臺灣地區的立法中，規定保證人免除相關責任的同時設立了代位權，即保證人履行保證責任後，可取得代位權(此代位權與合同法中之代位權有異)。所謂代位權指保證人在其清償限度內，取代債權人成為主債關係中的債權人，取得對債務人的債權請求權。保證代位是一種法定的債權移轉。當主債權附有擔保物權時，保證人可以透過行使擔保物權而實現自己的權利。

與之相比較，中國《擔保法》未規定代位權，為保護保證人的利益，規定了追償權。中國《擔保法》第三十一條規定“保證人承擔保證責任後，有權向主債務人追償”。保證人的追償權，也稱求償權，是指保證人向債權人履行保證責任後向主債務人請求償還的權利。由此可看出，無論是代位權還是追償權都系請求權，這一點兩者都是相同的，但代位權相對追償權而言，範圍更廣。保證人的追juzi.laiyo.com償權的實現只能向主債務人主張，其代位權的實現可以向主債務人主張，也可以向物權擔保的第三人主張。應該說，保證代位權的概念比追償權的概念科學合理得多。

總之，為保護債權人之利益，允許債權人擇其一而行使權利是合理的，債權人既可以要求保證人承擔保證責任，也可以對擔保物權行使支配權。債權人行使什麼權利是法律賦予其的權利，且債權人也可以同時行使這兩項權利，在其中一權利無效果或行使另一權利效果更好時，其有選擇權。中國擔保法及其解釋關於同一債權上既設立保證又設立物的擔保的法條需要進一步健全完善，可以引進清償代位權的概念，並參照中國國情予以立法。這樣既維護了債權人的利益，又維護了保證人的合法利益，同時也與國際接軌，弱化兩者之間的衝突。

1.物保由主債務人提供：先主後次

　　當事人對承擔擔保責任的順序沒有約定或者約定不明確的，債權人應當首先執行主債務人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔補充清償責任。

　　2.物保由第三人提供：沒有先後順序

　　(1)當事人對承擔擔保責任的順序沒有約定或者約定不明確的，債權人可以執行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔保證責任。

　　(2)在保證與第三人提供的物保並存的情況下，如果其中一人承擔了擔保責任，則只能向主債務人追償，“不能”向另外一個擔保人追償。

　　【解釋】在連帶共同保證中，已經承擔保證責任的保證人，應先向主債務人追償;向主債務人不能追償的部分，有權要求其他保證人承擔其應當承擔的份額。考生應高度關注二者的區別。

　　【相關連結1】第三人提供抵押的，債權人許可“主債務人”轉讓債務未經抵押人“書面同意”時，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。

　　【相關連結2】保證期間，債權人許可主債務人轉讓債務的，應當取得保證人“書面同意”。保證人對未經其同意轉讓的債務部分，不再承擔保證責任。