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您好,《中華人民共和國擔保法》第二十一條: 保證擔保的範圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的,按照約定。 當事人對保證擔保的範圍沒有約定或者約定不明確的,保證人應當對全部債務承擔責任。 第二十二條: 保證期間,債權人依法將主債權轉讓給第三人的,保證人在原保證擔保的範圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的,按照約定。 第二十七條: 保證人依照本法第十四條規定就連續發生的債權作保證,未約定保證期間的,保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同,但保證人對於通知到債權人前所發生的債權,承擔保證責任。 第二十八條: 同一債權既有保證又有物的擔保的,保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。 債權人放棄物的擔保的,保證人在債權人放棄權利的範圍內免除保證責任。
擔保人如何起訴貸款人和銀行?從法律走程式如下:銀行先後起訴借款人與保證人的相關法律問題研究
貸款業務是銀行業的主營業務,在實踐中,借款人不能按期償還貸款的案件時有發生。鑑於此,筆者作了如下研究:保證的方式分為一般保證和連帶保證,保證的方式不同,保證責任承擔也相差甚多,因此本文將分類探討銀行先後起訴借款人與保證人的相關法律問題。
1、連帶責任保證
(一)概念:連帶責任保證是指保證人在債務人不履行債務時與債務人承擔連帶責任的保證。連帶保證人不享有先執行抗辯權,只要債務人不履行到期債務,債權人就有權請求保證人承擔保證責任。
(二)連帶責任保證成立的方式:1、保證合同中明確約定承擔連帶責任保證;2、沒有約定保證方式或者約定不明確的,推定保證人承擔連帶責任保證。
《擔保法》第十八條
當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的,為連帶責任保證。
連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的,債權人可以要求債務人履行債務,也可以要求保證人在其保證範圍內承擔保證責任。
《擔保法》第十九條
當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任。
(三)連帶責任保證的保證期間
1、保證期間的確定:(1)有約定的按約定;(2)未約定保證期間的,保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月;(3)約定的保證期間早於或等於主債務的履行期限,視為沒有約定保證期間,保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月;(4)約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容,視為約定不明,保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。
《擔保法》第二十六條第一款
連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的,債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。
《擔保法解釋》第三十二條
保證合同約定的保證期間早於或者等於主債務履行期限的,視為沒有約定,保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。
保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的,視為約定不明,保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。
特別提醒一點,若沒有約定主債務履行期限的,自寬限期屆滿之日起算;債務人被宣告破產的,自破產程式終結之日起算。
《擔保法解釋》第三十三條
主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的,保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。
《擔保法解釋》第四十四條
保證期間,人民法院受理債務人破產案件的,債權人既可以向人民法院申報債權,也可以向保證人主張權利。
債權人申報債權後在破產程式中未受清償的部分,保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的,應當在破產程式終結後六個月內提出。
2、保證期間的性質:保證期間為除斥期間、不可變期間,不發生中斷、中止、延長。
《擔保法解釋》第三十一條
保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律後果。
(《擔保法解釋》第31條廢止了《擔保法》第25條第二句“債權人已提起訴訟或者申請仲裁的,保證期間適用訴訟時效中斷的規定”的規定)
3、保證期間的效力:保證期間經過,債權人未要求保證人承擔保證責任,保證責任即消滅。
《擔保法》第二十六條第二款
在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間,債權人未要求保證人承擔保證責任的,保證人免除保證責任。
(4)連帶責任保證債務的訴訟時效
1、保證期間與連帶責任保證債務訴訟時效的關係:
(1)保證期間內,債權人未要求保證人承擔保證責任的,保證期間經過,保證人免除保證責任,也就不需要計算保證債務的訴訟時效。因此,“保證期間經過,不再計算保證債務的訴訟時效。”
(2)保證期間內,債權人要求保證人承擔保證責任的,開始計算保證債務的訴訟時效,不再計算保證期間。因此,可以形象地理解為“保證期間光榮退休,保證債務訴訟時效正式上崗”。
《擔保法》第二十六條第二款
在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間,債權人未要求保證人承擔保證責任的,保證人免除保證責任。
《擔保法解釋》第三十四條第二款
連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的,從債權人要求保證人承擔保證責任之日起,開始計算保證合同的訴訟時效。
2、主債務訴訟時效中斷、中止對連帶責任保證債務訴訟時效的影響:
(1)主債務訴訟時效中斷,連帶責任保證債務的訴訟時效不中斷。
(2)主債務訴訟時效中止,連帶責任保證債務的訴訟時效中止。
《擔保法解釋》第三十六條
一般保證中,主債務訴訟時效中斷,保證債務訴訟時效中斷;連帶責任保證中,主債務訴訟時效中斷,保證債務訴訟時效不中斷。
一般保證和連帶責任保證中,主債務訴訟時效中止的,保證債務的訴訟時效同時中止。
二、一般保證
(一)概念:一般保證是指保證人僅對債務人不能履行的債務承擔補充責任的保證。因此,一般保證人享有先執行抗辯權(但法律另有規定的除外)。
(二)一般保證的成立方式:當事人須在保證合同中明確約定承擔一般保證責任。
《擔保法》第十七條
當事人應在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的,為一般保證。
一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁,並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,對債權人可以拒絕承擔保證責任。
有下列情形之一的,保證人不得行使前款規定的權利:
(一)債務人住所變更,致使債權人要求其履行債務發生重大困難的;
《擔保法解釋》第二十五條擔保法第十七條第三款第(一)項規定的債權人要求債務人履行債務發生的重大困難情形,包括債務人下落不明、移居境外,且無財產可供執行。
(二)人民法院受理債務人破產案件,中止執行程式的;
(三)保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。
(3)一般保證的保證期間
1、保證期間的確定:同連帶責任保證保證期間的確定。
《擔保法》第二十五條第一款
一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的,保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。
《擔保法解釋》第三十二條
保證合同約定的保證期間早於或者等於主債務履行期限的,視為沒有約定,保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。
保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的,視為約定不明,保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。
特別提醒一點,若沒有約定主債務履行期限的,自寬限期屆滿之日起算;債務人被宣告破產的,自破產程式終結之日起算。
《擔保法解釋》第三十三條
主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的,保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。
《擔保法解釋》第四十四條
保證期間,人民法院受理債務人破產案件的,債權人既可以向人民法院申報債權,也可以向保證人主張權利。
債權人申報債權後在破產程式中未受清償的部分,保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的,應當在破產程式終結後六個月內提出。
2、保證期間的性質:同連帶責任保證保證期間的性質。
《擔保法解釋》第三十一條
保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律後果。
(《擔保法解釋》第31條廢止了《擔保法》第25條第二句“債權人已提起訴訟或者申請仲裁的,保證期間適用訴訟時效中斷的規定”的規定)
3、保證期間的效力:保證期間經過,債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁,保證責任消滅。
《擔保法》第二十五條第二款第一句
在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間,債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的,保證人免除保證責任。
(四)一般保證債務的訴訟時效期間
1、保證期間與一般保證債務訴訟時效的關係:
(1)保證期間內,債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的,保證期間經過,保證人免除保證責任,也就不需要計算保證債務的訴訟時效。因此,“保證期間經過,不再計算保證債務的訴訟時效。”
(2)保證期間內,債權人對債務人提起訴訟或者申請仲裁的,開始計算保證債務的訴訟時效,不再計算保證期間。
《擔保法》第二十五條第二款第一句
在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間,債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的,保證人免除保證責任。
《擔保法解釋》第三十四條第一款
一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的,從判決或者仲裁裁決生效之日起,開始計算保證合同的訴訟時效。
3、主債務訴訟時效中斷、中止對一般保證債務訴訟時效的影響:
(1)主債務訴訟時效中斷,一般保證債務的訴訟時效中斷。
(2)主債務訴訟時效中止,一般保證債務的訴訟時效中止。
《擔保法解釋》第三十六條
一般保證中,主債務訴訟時效中斷,保證債務訴訟時效中斷;連帶責任保證中,主債務訴訟時效中斷,保證債務訴訟時效不中斷。
一般保證和連帶責任保證中,主債務訴訟時效中止的,保證債務的訴訟時效同時中止。
3、值得注意的問題:
從時間上看,保證人有三次逃脫承擔保證責任的機會:(1)第一次:債權人未在保證期間內依法定方式主張權利(一般保證:債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁;連帶責任保證:債權人未請求保證人承擔保證責任)。(2)第二次:債權人對保證人的訴訟時效期間屆滿。保證人獲得自己的抗辯權。(3)第三次:債權人對債務人的訴訟時效屆滿。此時,保證人有權援用債務人的抗辯權。
《訴訟時效規定》第二十一條
主債務訴訟時效期間屆滿,保證人享有主債務人的訴訟時效抗辯權。
以上即為筆者對銀行先後起訴借款人與保證人相關法律問題的研究結果,如有不足,請多指教。