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  • 1 # 律學館

    民法的淵源,通俗來說就是可以被法官在判決中援引、具有法律效力的民事法律規範。

    民法的淵源為法官提供了裁判的法律依據和標準。

    民法的淵源和法律不同,法律約束所有人,而民法的淵源約束的主要是審理案件的法官,它限制了法官裁判案件時使用的法律依據的範圍,使法官不能隨意援引法律,最大限度的保證法官對相似的案件,適用相同的裁判依據和標準,實現司法的一致和公正。

    當現有的成文法存在漏洞或者按照現有法律裁判會導致明顯不公平的情況時,法官就有必要拋開成文法,把目光投向其他的法律淵源上,比如習慣,司法解釋,或者最高院的指導案例、法學理論等。

    中國民法的法源

    民法的直接淵源包括法律和習慣。在適用順序上,法律優先於習慣,習慣充當了法律的補充。

    法律

    此處的法律是廣義的法律,包括了全華人大及其常務委員會制定的法律,國務院制定的行政法規,地方人大及其常務委員會制定的地方性法規、單行條例和自治條例,特別行政區法規、經濟特區法規以及中國簽署或者承認的國際條約與協定。立法解釋與司法解釋作為法律的從屬者,理應屬於法律的範疇。

    有很多學者把《憲法》也列為民法的淵源,從立法的角度看,的確是,民法依據《憲法》而制定。但是,在司法實踐中,哪個法官會援引憲法?那個當事人能夠依據憲法而贏得訴訟?所以,在司法層面上,憲法並不能稱之為民法的淵源。

    習慣

    習慣是特定地區的人們在生活中長期形成的一種穩定的生活交往的方式。它存在於特定的地區,具有長期穩定性,為人們所普遍信奉與遵守,往往是以道德、風俗傳統的形式存在。

    並不是所有的習慣都可以成為法官裁判的依據,因為,不是所有的習慣都善良。比如,有的地方依然存在寡婦不得改嫁的習慣,有的地方普遍認為出嫁的女兒不能繼承父母財產,有的地方還存在一妻多夫或者一夫多妻的風俗。

    習慣要從一個社會事實蛻變為“習慣法”,需要具備四個條件:

    (1)必須合法。即不能和中國現行有效的其他法律相沖突。

    (2)必須符合公序良俗,符合當下社會的普遍價值觀。

    (3)只有當現行法律存在漏洞時,才能適用習慣。

    (4)該習慣應當是人們經久慣行且在現實生活中仍然持續存在著的,過去的習慣以及正在形成的習慣就不要拿出來說事了。

    民法的直接淵源就是法律和習慣。但是在實際中,法理、政策、指導性案例都會對法官的判決產生影響,尤其是國家政策的影響力十分之大,當然,這次把政策排除在法源之外,也表達出國家依法治國、法官獨立審判的決心。

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