證券投資基金由此誕生。歷史上第一隻基金——“海外及殖民地政府信託基金”是1868年在英國成立的，當時該基金主要是以英國海外殖民地的公債投資為主，它的創立標誌著基金開始登上歷史舞臺。

早期基金多為契約型的，1879年，英國《股份有限公司法》公佈，投資基金脫離原來的契約形態，發展稱為股份有限公司式的組織形式，現在英國以公司型基金為主。我們再來看看現代世界上存在的各種各樣的基金模式：有開放式，有封閉式，有組合式等等等等。

中國對基金公司成立和管理辦法趨於中國市場經濟特點和投資融資需求，對推動經濟和社會資本事實上優點與積極因素，批准成立“私幕基金投資有限公司或管理公司”，同時在政策監管方面，公佈了許多相關的政策法規和具體監管措施。

2018年包括之前的P2P暴雷事件應該不屬於正規基金公司所作所為，而是我們許多普通人群沒有把小額信貸貸款公司申請條件手續和基金公司所需要的手續區別認識，沒有大範圍的與群眾作普及知識教育和認識是導致事情發生的主要問題，有關部門已經充分認識到了一定的問題……犯罪分子就是利用了許多普通人對金融基金知識的缺乏而預謀實施犯罪行為……。

目前中國已經獲得國家銀監委批准和授予管理投資融資的私募機構多達4500家，中國如此龐大經濟社會發展未來，融資融券和投資發展一定是推動社會發展生產力的主要推手，沒有融資和投資的社會一定是一個僵化的社會，為什麼中國上海要成為世界金融中心的意義，就是為了我們國家市場經濟有更加好的發展。

只要我們專業金融政策法規和監管部門認真貫徹落實國家相關法律法規，相信我們中國的基金投資管理公司會辦得越來越好，最後一定會昂首挺胸大步的走向世界。

當然會，私募基金是非法集資的重災區。

隨著私募基金確定由證監會監管、由基金業協會備案這一監管體系的建立，以前模糊的行業政策越來越清晰。

簡單來說，私募基金募集資金，有這幾方面的要求：

一、募資物件的需要是合格投資者

合格投資者應符合三個條件：1、具備相應風險識別能力和風險承擔能力；2、投資於單隻私募基金的金額不低於100萬元；3、單位投資者淨資產不低於1000萬元，個人投資者金融資產不低於300萬元或者最近三年個人年均收入不低於50萬元。其中，金融資產包括銀行存款、股票、債券、基金份額、資產管理計劃、銀行理財產品、信託計劃、保險產品、期貨權益等。

下列四類投資者視為合格投資者：1、社會保障基金、企業年金等養老基金，慈善基金等社會公益基金；2、依法設立並在中國證券投資基金業協會備案的投資計劃；3、投資於所管理私募基金的私募基金管理人及其從業人員；4、中國證監會規定的其他投資者。

二、募資人數限制

根據私募基金型別不同有區別：契約型基金（也就是信託結構）投資者人數不超過200人，有限合夥型基金、有限責任公司型基金均為50人以下，股份有限公司型基金為2人以上且不超過200人。

以合夥企業、契約等非法人形式，透過彙集多數投資者的資金直接或者間接投資於私募基金的，私募基金管理人或者私募基金銷售機構應當穿透核查最終投資者是否為合格投資者，併合並計算投資者人數。但是，下列不再穿透核查最終投資者是否為合格投資者和合並計算投資者人數：1、社會保障基金、企業年金等養老基金，慈善基金等社會公益基金；2、依法設立並在基金業協會備案的投資計劃；3、中國證監會規定的其他投資者。

三、不得公開募集

通俗講，只能向特定物件募集，不能向不特定物件募集。

不得透過下列媒介渠道推介私募基金：1、公開出版資料；2、面向社會公眾的宣傳單、佈告、手冊、信函、傳真；3、海報、戶外廣告；4、電視、電影、電臺及其他音像等公共傳播媒體；5、公共、入口網站連結廣告、部落格等；6、未設定特定物件確定程式的募集機構官方網站、微信朋友圈等網際網路媒介；7、未設定特定物件確定程式的講座、報告會、分析會；8、未設定特定物件確定程式的電話、簡訊和電子郵件等通訊媒介；9、法律、行政法規、中國證監會規定和中國基金業協會自律規則禁止的其他行為。

違反了上述三個方面的要求，都有可能涉嫌非法集資。

曾律在2018年底就在個人專欄中提出過一個觀點，2018年是P2P領域爆雷的重災區，而2019年-2020年，重災區可能會轉移至私募基金領域，而且涉嫌的罪名可能不僅僅是非法集資，而有可能是挪用資金和合同詐騙罪。原因無他，整個市場的流動性下降，沒有誰可以避免被波及。

而在今年五月公安部召開的新聞釋出會上，也重點提出了私募基金領域涉嫌非法集資等犯罪的打擊防範措施。

從公安機關掌握的情況看，當前私募基金領域突出的經濟犯罪有四類：

第一，部分私募機構打著‘私募基金’的幌子，實際上是從事著非法集資活動。

第二，個別的私募機構突破私募基金行業最重要的合格投資者底線，採取公開宣傳的方式，從事非法集資犯罪活動。

第三，個別的私募機構沒有按照合同約定進行基金運作，甚至虛構投資專案或者操縱成立空殼公司轉移侵吞基金資產和投資人募集款，實施合同詐騙，挪用資金或者職務侵佔等犯罪。

第四，個別私募機構及從業人員違反法律規定，實施內幕交易和操縱市場等犯罪。

而這四類，從法律角度而言，其實可以大致分為兩類，即募資端犯罪與資金使用端的犯罪。

1.發行主體未取得私募基金管理人資格，就一定構成非法集資犯罪？錯

針對募資端的犯罪，就是前文所提的第一點和第二點，即個別並沒有並沒有私募基金管理人登記和產品備案的機構，以私募的名義進行非法集資活動，而此處要重點強調的是，並非沒有登記和備案，就一定會構成非法集資犯罪（主要指非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪），因為在某種情況下， 即便平臺沒有任何登記備案，也僅僅是行政合規和違法行業監管規定的問題，其之所以會涉嫌非法集資犯罪，主要還是以私募的名義，針對了不合格的投資者集資，也就是面向了不特定的公眾進行了募資行為，同時還以各種形式承諾了保本付息。歸根結底，就是募資行為符合非法吸收公眾存款罪的四個必備特點，即“非法性（沒有合法的資質或許可），公開性（以各種形式公開宣傳，包括使用電話、網路廣告、口口相傳的形式），社會性（面向了不特定的公眾，即面對隨機選擇或者隨時可能變化的不特定物件，也就是隻認錢，不認人），利誘性（承諾保本付息）”。

因此，公安部提出的第二個問題，即“個別的私募機構突破私募基金行業最重要的合格投資者底線，採取公開宣傳的方式，從事非法集資犯罪活動。”此種表述，才真正擊中了非法集資犯罪的核心特點，也就是說，即便是登記在案的持牌私募機構，只要其在募資行為中存在以上不合規的問題，表面上，這種行為屬於違反《私募投資基金監督管理暫行辦法》《私募投資基金募集行為管理辦法》等等部門規章或行業管理規定，但曾律很早就說過，很多行政法規的規定，表面是為了行政合規，背後的深層邏輯，是為了防止各類刑事犯罪，最主要的，就是非法集資類犯罪。比如典型案例如（2017）滬01刑終1025號，法院審理後認為，雖然B公司作為私募基金的管理人將三個私募基金在協會登記備案，但協會對私募登記備案的資訊不做實質性事前審查，公示資訊也不構成對私募基金管理人投資管理能力及持續合規情況的一種認可。

2.私募基金承諾保本付息，就一定會構成非法集資犯罪？錯

另外，需要強調的是，關於非法集資犯罪的四個基本特點（也就是非法吸收公眾存款罪的四個基本特點），必須是同時具備，如果無法同時具備，也無法構成非法集資犯罪，比如大量私募基金銷售端為了提高成單量，會透過與投資人簽訂的回購協議，關聯方或者第三方擔保等等方式向投資者承諾保本付息，而保本承諾是直接違反私募基金相關規定（包括資管新規）的重點違規行為，但是如果該基金募資端沒有面向不特定的公眾集資，或者沒有面向社會公開宣傳，也無法構成非法集資犯罪，其僅僅只是發售過程中的違規問題，將會受到監管部門的行政或者行業處罰。

3.採用資金池運作的私募基金，一定就是非法集資犯罪？錯

同理，很多私募基金為了保持運營的流動性，會違規採用資金池方式運作，但是，與P2P顯著不同的是，私募採用資金池運作，不會直接涉嫌非法集資問題。這是因為，P2P是作為公開的網際網路平臺進行宣傳，本身針對的是不特定的物件集資，其多數是提供的天然承諾保本付息的民事借貸關係或者分拆售賣各種固定收益類產品，因此，P2P與非法集資的界限的關鍵點，就是平臺不能接觸資金，平臺不能作為融資方或者債權歸集、分拆方，一旦P2P出現資金池運作，就會直接觸碰非法集資犯罪的紅線，而私募如果能確保募資端行為不面向公眾，只針對合格投資者集資，則即便其採用了資金池運作，也無法構成非法集資犯罪，涉嫌的問題，可能是運作合規性問題，比如資訊披露、資金使用等等，其定性可能是挪用資金或者民事違約等等。

4.是不是隻要針對合格投資者投資，就一定不是非法集資？存在爭議

關於投資者的規定，第一個合格投資者問題，第二個，則是人數問題。

首先，不論是資管新規，還是《私募投資基金監督管理暫行辦法》，或者是相關地方金交所的規定，都有各自不同的標準，但是其設定的目的，從風空間角度考慮是為了防範金融風險，而從刑事法律角度考慮，主要就是防止針對不特定的物件集資。以私募基金為例，《私募投資基金監督管理暫行辦法》對個人合格投資者的標準是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資於單隻私募基金的金額不低於100萬元且符合下列相關標準的機構和個人：（一）淨資產不低於1000萬元的機構；（二）金融資產不低於300萬元或者最近三年個人年均收入不低於50萬元的個人。

因此，對於私募基金而言，警方首先會核查投資者是否符合相關合格投資者的標準，比如警方會蒐集大量的投資合同、投資者的證言或者陳述、公司的會計賬目等等，確定是否存在突破或者變相突破合格投資者標準的問題。比如某些私募基金會採用多層巢狀的模式，將合格投資者的相關收益權進行分拆成小額，在P2P或者其他理財平臺進行二次售賣，這種模式就可能涉嫌非法集資問題，但是由於這種分拆的行為已經涉及公司產品設計的內部模式，私募基金平臺其他不知情的普通從業人員則可能避免承擔相關刑事責任。

其次，對於私募基金投資者人數問題，目前的規定是單隻私募基金的投資者人數累計不得超過《公司法》、《合夥企業法》、《證券投資基金法》等法律規定的特定數量。比如公司型基金：有限公司不超過50人，股份公司不超過200人，合夥型基金：不超過50人，信託（契約）型基金：不超過200人。但是在實踐中，會出現更加複雜的情況，比如平臺會成立多家合夥企業吸收資金，從表面上看各個合夥企業的人數沒有突破有限合夥制基金合夥人50人的人數限制，但總的人數已遠遠超過人數上限，此種情況，是否構成非法集資犯罪，筆者認為應該視情況而定。因為之所以私募基金劃定合格投資者標準，就是為了防止面向公眾集資，而對人數的限制，僅僅是行政合規需求，即便多個基金的人數總和超過了50人或者200人的限制，但是，私募基金平臺依然對單個的投資者進行了合格的投資者核查，也就是說，其並不是針對不特定物件集資，其依然是面向了特定的物件集資，只不過人數超過了《公司法》《合夥企業法》《證券投資基金法》規定人數，這種情況，其投資者物件依然是特定的，也就是其集資物件相對固定、封閉，並非隨機選擇或者隨時可能變化的不特定物件，《公司法》《合夥企業法》等對股東、出資人人數的規定不能直接作為《刑法》規定的非法吸存、集資詐騙罪的人數認定標準，雖然刑法規定非法吸存罪的集資物件是超過30人即可以立案，但這裡的30人，是指不特定的物件，也就是不合格的投資者。以民間借貸類的非法集資案為例，如果集資人向自己的親友借款，沒有采用公開宣傳或者口口相傳等方式，即便其向100名親友借款，人數遠遠超過30人，也無法認定為非法集資犯罪，原因就是其借款物件，都是符合規定的特定物件。

5.私募基金管理人未按約定使用資金，是否一定構成挪用資金罪？

在公安機關此次公佈的重點風險提示中，其在第三點重點提到“個別私募機構沒有按照合同約定進行基金運作，甚至虛構投資專案或者操縱成立空殼公司轉移侵吞基金資產和投資人募集款，實施合同詐騙，挪用資金或者職務侵佔等犯罪。”對於此問題，重點需要考察的，就是看私募機構對於投資人資金的決策、使用是否具有完全、獨立的決策權。如果有，即便其對資金由挪用行為，也很難定義為挪用資金罪，如果沒有，則可能會涉嫌該罪甚至是職務侵佔罪。而如果涉嫌虛假專案或者操縱成立空殼公司轉移、侵吞基金資產，則涉嫌的犯罪可能是合同詐騙罪。

案例很多。

所謂私募，就是指以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金，大家曾經耳熟能詳曾經的私募一哥徐翔（後被判操縱證券市場罪入獄）控制的澤熙投資，就是典型的私募基金；

從私募的定義我們就可以看出，私募本質與非法吸集資（如非法吸收公眾存款和集資詐騙）有天然的區別，私募不能以公開方式集資，不得承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益，其募資的物件都是特定的，要求私募基金的合格投資者具備相應風險識別能力和風險承擔能力，比如最低投資門檻為為100萬元且金融資產不低於300萬元等。

既然私募基金的規定如此嚴格，反過來思考，違反了相關規定的，就可能涉嫌非法集資或其他違法犯罪行為。

案例：

1.違規向不特定物件發行，可能構成非法吸收公眾存款罪

比如，私募基金委託第三方（銀行、信託公司等）代為銷售其私募基金理財產品，而銀行的客戶其實就是不特定的公眾，那這個行為本質上是利用第三方的客戶資源向社會公開宣傳，進而向社會不特定物件吸收資金的行為，就可能被認定為非法吸收公眾存款罪。

北京市韓學梅等非法吸收公眾存款案

典型案例如北京市韓學梅等非法吸收公眾存款案，2012年9月以來，韓學梅等在北京市朝陽區北京財富中心A座312室，以中能遠通公司的名義，以投資“光大—北京豐臺區安置房專案基金”可獲得高額返利為由，透過付佣金僱傭第三方銷售的方式，以投資入夥北京中能正信投資中心等有限合夥企業形式，於2012年10月至11月間，非法公開吸收程某某等100餘人存款共計人民幣2億餘元，上述資金被投向其他公司用於生產經營活動。韓學梅的辯護人所提“發行基金採取的是非公開私募方式，不構成非法吸收公眾存款罪”並未被法官採納，但由於其吸收的資金能用於生產經營、有自首情節、給投資人造成的經濟損失尚能全部挽回，被告人被判處緩刑。

從本案中也可以看出，資金用途並非決定非法吸存行為定性的決定性因素，但是能夠對量刑其作用，這一點我在以前的回答中也總結過。類似案例還有(2017)京03刑終904陳某某被判非法吸存案。

2.承諾固定回報收益，採用線下門店對不特定公眾宣傳

上海沈某某非法吸收公眾存款案

2015年11月至2016年3月底，被告人沈某某在擔任上海當天資產管理有限公司奉賢分公司團隊長期間，在未經有關金融監管部門批准、獲取相應合法資質的情況下，以小貸債權轉讓、影視專案投資、私募股權投資等專案為名，透過承諾固定回報收益為誘餌，採用線下門店的方式，向社會不特定公眾銷售非法理財產品，以7%至13.5%不等的較高年化利息吸引客戶投資，非法吸收公眾存款，造成人民幣400餘萬元無法兌付。

3.穿透式核查人數，是否協會備案不影響吸存性質

筆者接觸過一些案件的當事人諮詢筆者，其認為只要私募基金管理人在在中國證券投資基金業協會登記備案，就不能構成非法吸收公眾存款。筆者提醒，登記備案並非影響非法吸存行為的決定性因素，決定非法吸存性質的，依然是是否已公開手段向不特定物件集資，承諾保本付息的行為。

而根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》第九條：“基金業協會為私募基金管理人和私募基金辦理登記備案不構成對私募基金管理人投資能力、持續合規情況的認可；不作為對基金財產安全的保證。”由此可知，登記備案並非是做實質性審查，其僅僅是一個形式要件。

而在比較多的案件中，很多私募基金規避合夥制基金的人數限制，成立多家合夥企業吸收資金，從表面上看各個合夥企業的人數沒有突破有限合夥制基金合夥人50人的人數限制，但總的人數已遠遠超過人數上限。中國私募投資基金募集行為管理辦法明確規定，私募只能面對特定的合格投資者，合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，金融資產不低於300萬元或最近三年個人年收入不低於50萬元的個人以及淨資產不低於1000萬元的機構，且投資於單隻私募基金的金額不低於100萬元。規避人數限制的記過，往往就是為了向不特定物件集資，導致集資行為不具有針對性

中國法律規定，有限責任公司及有限合夥企業均對股東人數有50人上限要求，根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》，以合夥企業、契約等非法人形式，透過彙集多數投資者的資金直接或者間接投資於私募基金的，私募基金管理人或者私募基金銷售機構應當穿透核查最終投資者是否為合格投資者，併合並計算投資者人數。

案例：(2017)滬01刑終1025號張銳等非法吸收公眾存款、集資詐騙案

典型案例如(2017)滬01刑終1025號案，當事人成立多家有限和合夥企業，募集資金涉及的人數有1000餘人，募集資金物件具有不特定性，且在募集物件的選擇上具有普遍性，沒有因人而異，只要願意出資都加以接受，上訴人與投資人之間的關係也僅僅具有利益聯絡性，明顯符合非法吸收公眾存款社會性的特性。同時，投資人大多透過親友介紹、中介服務公司業務員的推薦以及Y公司業務員的介紹等“口口相傳”的方式知曉上訴人吸收資金的資訊而前來投資，這種口頭宣傳的方式透過上訴人、知情人、先行投資人對周圍人員的廣為傳播，事實上在不特定人群中構成非法吸存資訊的發散性傳遞，而上訴人根據涉案參與吸存投資的人數、所簽訂合同的數量可以判定吸存資訊的廣泛傳播卻未加以阻止，足以認定上訴人非法吸收公眾存款的行為具有公開性。另外，基金管理人與投資人簽訂的債權轉讓協議、入夥、合夥協議以及Y公司的承諾函、合夥企業的確認函等證據均可證實，上訴人承諾在一定期限內給予投資人固定的回報，並向投資人承諾返本付息，且約定的回報遠高於正常的儲存或理財產品的收益，完全符合非法吸收公眾存款的利誘性特徵。