非中標候選人，中標公示期結束後的5日內辦理退還保證金。

中標候選人在簽訂《合同書》後5日內辦理退還保底金。中標人簽訂《合同書》提交履約擔保，繳納服務費後辦理退還投標保證金。

根據招標投標法實施條例第三十五條可知，可以分為兩種情況：

第一種還沒開標的專案：撤回投標檔案只能發生在投標截止時間之前，且應當書面通知招標人，這種情況下保證金應在提供書面撤回通知之日起5日內退還。

第二種是已經開標的專案：一旦到達投標截止時間，將不再有“撤回”的說法，這個時候叫做撤銷投標檔案，此時撤銷投標檔案，招標人可以視自身情況扣留或者退還保證金，這是招標人的權利。(根據《招標投標法》規定：“第三十四條 開標應當在招標檔案確定的提交投標檔案截止時間的同一時間公開進行”所以投標截止等於開標時間。)

總結：還沒開標的專案，投標檔案尚未產生約束力，投標人有權撤回，且不需要承擔法律責任。已經開標的專案，投標人在標書規定有效期內撤銷其投標檔案，將承擔相應的法律責任。

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保證金是為了保證合同義務的履行或者保證實施某種行為或者不實施某種不當行為而向合同相對方或者行政管理機關支付或者繳納的金錢。

就建築施工企業而言，需要支付或者繳納的保證金種類繁多，數額巨大，已經成為制約施工企業生存和發展的重要因素。

工程類保證金的現狀

1、種類繁多

經過統計，施工企業目前需要支付或者繳納的保證金有：投標保證金、履約保證金、預付款保證金、質量保證金（又稱：建設工程信譽保證金）、工期保證金、安全保證金、註冊保證金、民工工資保證金、納稅保證金、保脩金（又稱：建設工程質量保證金）等十餘種。

2、數額巨大

《招標投標實施條例》規定，投標保證金不得超過招標專案估算價的2%，《招標投標法》規定了履約保證金，實踐中，一般為合同價款的10%。

對於質量保證金、工期保證金，法律法規沒有具體數額規定，一般當事人在合同約定數額比例與履約保證金相當。

對於安全保證金、註冊保證金，一般由專案所在地建設行政主管部門、工商登記部門發文收取，比例一般為工程造價的0.5%-1%，或者按照固定數額如100萬元或者50萬元繳納。

對於民工工資保證金，各地規定不同，有的按合同價款的比例繳納，如合同價款的2%-5%；有的為按固定數額繳納，如一個企業在某省建設行政部門繳納100萬元，在區縣建設行政部門繳納50萬元。

對於保脩金，《建設工程質量保證金管理暫行辦法》規定為工程價款結算總額的5%左右。

某註冊資金為1億元的施工企業負責人透露，其企業常年繳納或者支付的各類保證金達8000餘萬元，更有許多施工企業反映，保證金數額已經超過了企業年度的利潤總額。以一個集團企業施工產值年100億元計算，支付或者繳納的保證金逾數以億元。

3、部分保證金返還程式繁瑣，部分保證金難以返還

比如，民工工資保證金，有些企業反映，繳納時比較容易，幾乎不用主管部門簽字，但是，等到返還時程式繁瑣。即使各方面條件都符合了，有些主管部門還是推來推去，沒有半年要不回來。企業一旦繳納了民工工資保證金，往往難以返還。一方面，企業要在當地繼續承接工程，圖省事，避免退了又繳，故不是完成一個工程退還一次保證金；另一方面，有些地方規定非常苛刻，企業不敢輕易要求返還，因為一旦返還，則無法繼續在當地承接工程。如某市某新區建設局規定，企業繳納民工工資保證金後，如要退還，則將取消企業在新區備案資格，並在一年內不得再行備案，這樣一來，還有哪個企業冒此風險要求退還，除非不想在該區再次承接工程。

又如，註冊保證金，企業註冊時予以繳納，但是，政府並不會承諾返還期限，企業為了生存與發展，也不敢提出要求返還，除非企業倒閉或者退出該城市。此外，即使倒閉或者退出該城市，個別政府也可以透過選擇性執法，對企業進行處罰，進而沒收保證金。

再如，保脩金，一般在工程結算款中予以扣留，但是，保修期滿後，要全額收回保證金卻有相當大的難度。一般的建設單位房地產企業均為專案公司，房地產專案開發銷售完畢後，特別是待保修期屆滿時，專案公司往往名存實亡，此時，施工企業主張返還保脩金，往往因其名存實亡或者沒有任何返還能力而無果。此外，即使建設單位仍然存在，施工企業主張返還保脩金時，建設單位往往會找出大量的維修單、發票憑據，說明發生了大量保修費用，需要予以扣減，結果保脩金被扣去百分之七八十。更有甚者，施工企業一旦透過訴訟主張返還保脩金，建設單位往往提出反訴，稱施工企業未履行保修義務，現場仍存在大量的質量缺陷需要維修，並根據初步的維修方案估算維修金額，要求施工單位承擔。這樣的糾紛，一旦代理律師代理時或者法官審理時把握不準，則進入質量鑑定、維修方案鑑定、維修造價鑑定程式，導致的後果是花費了大量的時間，鑑定結果出來後數額之高往往超出施工單位的預期，加之一系列的鑑定費用，保脩金可能完全被吞噬，甚至發生過在扣除保脩金後，施工單位需要另行向建設單位承擔賠償責任。

此外，工期保證金、質量保證金、履約保證金，在工程結算時，建設單位也可能以工程逾期竣工、存在質量缺陷等情形而予以沒收或者部分沒收。對於工期延誤，延誤的原因往往是多方面的，既有建設單位的原因也是施工單位的原因，只要實際竣工日期與約定的竣工日期不符，建設單位往往可能會提出扣減工期保證金。而要分清工期延誤的責任往往非常難，即使訴訟到法院處理，也因專業性強、目前的司法鑑定單位沒有工期鑑定的資格、證據材料不足等原因，法院對工期延誤的責任難以準確界定。

舉例

施工企業繳納各類保證金，投入總量大，回收週期長，沉澱資金過多，嚴重影響企業整體資金運作。以浙江省長城建設集團有限公司（以下簡稱浙江長城）為例，2013年新籤合同額89億元，施工專案156個，完成產值82.3億元，實現營業收入70.1億元。公司在市場經營過程中，繳納各類保證金情況如下表：

浙江長城156個施工專案繳納保證金分別佔其完成產值比例情況如下圖：

浙江長城2013年繳納各類保證金合計33586萬元，年末流動資金34.59億元，工程保證金佔流動資金的比例達9.42%。按銀行貸款年利率7%計算，僅銀行利息就要支付2351萬元。建築業是微利行業，產值利潤率不足3%，工程保證金的籌措主要來自施工企業的流動資金，有不少是向銀行借貸而來，資金成本很高，進一步降低了企業的利潤水平，更阻礙了企業的轉型發展。

各類工程保證金的合法性分析

一、保證金的合法性考察主要有兩個角度，一個為法律法規角度，另一個為合同約定角度。

要考核各類保證金的合法性主要從兩個角度予以考察，一個是法律法規角度，包括全華人大、人大常委會制定的法律，國務院制定的行政法規，以及國務院各部委、省級地方人大及政府制定的部門規章、地方法規和地方規章。當然，從《立法法》角度來看，還需要看下位法是否違背了上位法的規定，若違反，則無效；另一個是合同約定角度，如果雙方具有合同約定，只要約定不違反法律、行政法規的強制性規定，則約定也是合法的。

按保證金繳納物件分類，保證金可以分為兩類，第一類是向合同的相對方繳納或者由相對方扣留，包括投標保證金、履約保證金、預付款保證金、質量保證金、工期保證金、保脩金；第二類為向政府或者相關行政機關繳納，包括安全保證金、註冊保證金、民工工資保證金、納稅保證金。

顯然，第二類保證金，因施工企業與政府或者相關行政機關之間並非平等的主體關係，只能是行政管理與被管理關係，故雙方不可能就繳納保證金達成協議，即使達成協議，嚴格地講，也缺乏法律依據，應當認定為無效。

因此，關於第一類保證金合法性考察既要從法律法規角度進行考察，也要從合同約定角度考察；關於第二類保證金合法性僅需要從法律法規角度考察。

二、第一類保證金除了可以透過約定獲得合法性外，法律法規對投標保證金、履約保證金、保脩金做出了規定，超過法律法規規定限額的保證金部分不具有合法性：

1、關於履約保證金的法律法規規定

《招標投標法》第四十六條規定：招標檔案要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。《招標投標法實施條例》第五十八條規定：履約保證金不得超過中標合同金額的10%。

因此，施工企業繳納履約保證金具有合法性，但是，數額不得超過中標合同金額的10%，超過的部分無效。

2、關於投標保證金的法律法規規定

《招標投標法實施條例》第二十六條規定：招標人在招標檔案中要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過招標專案估算價的2%。

因此，施工企業繳納投標保證金具有合法性，但是，數額不得超過招標專案估算價的2%，超過的部分無效。

3、關於保脩金的法律法規規定

2005年1月12日建設部、財政部聯合發出的關於印發《建設工程質量保證金管理暫行辦法》的通知第七條規定：“全部專案或者部分使用政府投資的建設專案，按工程價款結算總額5％左右的比例預留保證金（即保脩金），社會投資採用預留保證金方式的，預留保證金的比例可參照執行。”嚴格地講，該通知不屬於行政規章範疇，但是，考慮到系建設部與財政部發出的通知，故從法律意義上講，基本上具有同等效力。

因此，建設單位預留或者扣留工程價款結算總額5%的左右比例的保脩金具有法律依據。

此外，就預付款保證金、質量保證金、工期保證金，因法律並沒有禁止性規定，故雙方可以透過合同約定獲得合法性。

三、法律法規並沒有規定施工企業需要繳納安全保證金、註冊保證金、納稅保證金等第二類保證金，故政府或行政機關發文要求繳納不具有合法性。

經查，關於安全保證金、註冊保證金、納稅保證金等第二類保證金，並沒有相關的法律、行政法規、行政規章、地方法規、地方規章予以規定，因此，上述這些第二類保證金不具有合法性。

此外，《建築法》第八十二條規定：建設行政主管部門和其他有關部門在對建築活動實施監督管理中，除按照國務院有關規定收取費用外，不得收取其他費用。該規定表明，上述第二類保證金屬於禁止收取的保證金，進一步證明上述第二類保證金無法律依據。

四、關於第二類保證金之民工工資保證金，因國務院有專門規定，具有合法性，但是，僅限於重點監控的施工企業需要繳納，對於不屬於重點監控的施工企業繳納民工工資保證金沒有合法性

2006年1月31日國務院釋出的（國發[2006]5號）《國務院關於解決農民工問題的若干》第三條第（六）點規定：對重點監控的建築施工企業實行工資保證金制度。

考慮到該規定系國務院的規定，效力層次較高，故雖然不是行政法規，但是，從法律意義上講，相當於法規的效力。因此，民工工資保證金具有合法性，但是，該意見同時表明，實行工資保證金制度的建築施工企業僅是針對的需要重點監控的建築施工企業，不包括不存在拖欠、剋扣的，不屬於重點監控的建築施工企業，對於不屬於重點監控的建築施工企業收取民工工資保證金不具有合法性。

對策與建議

鑑於各類保證金的繳納已經嚴重製約施工企業的生存與發展，有些保證金真正起到了保證作用，而有些保證金沒有起到任何保證作用；有些保證金具有合法性，而有些保證金不具有合法性。為了減輕施工企業的負擔，需要對各類保證金進行清理和規範，據此，筆者根據上述作用及合法性分析，提供如下對策與建議，供相關政府部門或者建設單位參考。

一、根據保證金是否能力起到作用和保證金設定的合法性，建議由住建部等行政主管部門發出通知或者規範性檔案，清理、規範各類保證金。

考慮到第二類保證金除民工工資保證金實踐中起到一定保證作用且具有合法性外，其它第二類保證金如註冊保證金、安全保證金、納稅保證金等既起不到保證作用，也不具有合法性，故建議取消除民工工資保證金外的第二類保證金。

對於第一類保證金，考慮到可以透過合同約定的方式獲得，投標保證金、履約保證金、保脩金等保證金具有法律依據，但是，實踐中存在繳納比例、繳納方式、繳納期限、返還保證金不規範等情形，故建議就第一類保證金以及第二類民工工資保證金制定相應規範性檔案予以規範，以減輕施工企業負擔，避免施工企業損失。

二、建議鼓勵用銀行保函方式代替保證金現金繳納

考慮到設定保證金的目的，是為了起到保證作用，而銀行保函也是一種由銀行提供信譽擔保的一種方式，而且銀行的承擔能力很強。客觀上，銀行保函所起到的作用類似於繳納保證金。故建議鼓勵招標人、發包人採用提供銀行保函代替保證金的繳納。事實上，目前普遍適用的有銀行履約保函、銀行預付款保函等。當然，保脩金在國外以及部分國內的外資工程專案也有采用銀行保脩金保函方式代替的。

三、倡導平等、公平的施工合同關係，建議雙方在合同中約定雙向保證方式

如在合同中約定施工企業繳納履約保證金或者提供銀行履約保函的同時，約定建設單位提供相應的支付保證金或者銀行支付保函。以體現施工合同關係雙方主體的平等、公平。

投標保證金是指投標人按照招標檔案的要求向招標人出具的，以一定金額表示的投標責任擔保。其實質是為了避免因投標人在投標有效期內隨意撤回、撤銷投標或中標後不能提交履約保證金和簽署合同等行為而給招標人造成損失。投標保證金除現金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現金支票。

招投標是一項嚴肅的法律活動，一旦投標人毀約，就得承擔投標保證金被招標人沒收的法律後果。如果正常渠道沒中標如何獲取退還的投標保證金呢？

投標保證金退還期限要注意！

第三十一條招標人終止招標的，應當及時釋出公告，或者以書面形式通知被邀請的或者已經獲取資格預審檔案、招標檔案的潛在投標人。已經發售資格預審檔案、招標檔案或者已經收取投標保證金的，招標人應當及時退還所收取的資格預審檔案、招標檔案的費用，以及所收取的投標保證金及銀行同期存款利息。

第三十五條投標人撤回已提交的投標檔案，應當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的，應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內退還。投標截止後投標人撤銷投標檔案的，招標人可以不退還投標保證金。

第五十七條招標人最遲應當在書面合同簽訂後5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。

投標保證金額度和轉出賬號要銘記！

根據《招標投標法》及其實施條例，投標保證金不得超過招標專案估算價的2%。依法必須招標的專案，以現金或支票形式提交的投標保證金需從基本賬戶轉出。因此，自願招標專案的投標保證金金額應在2%以下，但無須要求投標人從其基本戶轉出。

委託招標代理機構進行收退投標保證金要慎重！

招標人為避嫌及省事，一般委託招標代理機構進行收退，容易存在以下兩點弊端：無法實現招投標法所要求的開標前對投標單位名單保密的規定和招標代理機構易出現出現攜款潛逃、人去樓空的現象。

投標保證金的遞交形式多種多樣，但是哪一種更安全可靠、簡便易行呢?《辦法》三十七條規定：“投標保證金可以採用現金支票、銀行匯票、銀行保函等形式交納。”我們對交納投標保證金的形式逐一分析，現金，是我們經濟交往中常用的交易方式，但是作為投標保證金的遞交形式有很多弊端。