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  • 1 # 張明君律師

    在回答這個問題之前,首先要清楚什麼是“違禁作品”,所謂違禁作品,應當是指內容根本違法,不可能合法出版、傳播的作品,比如淫穢照片等,而不是指內容本身不違法,但出版、傳播方式不符合出版行政管理規定的作品。

    根據中國現行《著作權法》第4條的規定:“著作權人行使著作權,不得違反憲法和法律,不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監督、管理。”,也就是說,依法禁止出版、傳播的違禁作品依然能夠收到著作權法的保護,其作者可以透過司法途徑起訴未經許可利用其作品的行為。

    其實在2010年《著作權法》修改之前,第4條第1款規定:“依法禁止出版、傳播的作品。不受本法保護。”也就是說,當時認為違禁作品是不受著作權法保護的。這一規定的初衷可能是為了防止非法作品的作品取得受法律保護的“權利”,但這其實是沒有必要的。

    中國《著作權法》所規定的各項專有權利,均為“排他權利”,也即禁止他人實施某種行為的權利,而不是確認作者有為某種行為的自由。換言之,作者創作完成作品之後,能否自行對作品進行復制、發行、表演和網路傳播等,與《著作權法》規定的專有權利並無關係,而是完全取決於法律、法規是否有禁止性規定,包括禁止侵犯他人權利的規定。因此,即使沒有《著作權法》第4條第1款的規定,淫穢小說等內容根本違法的作品也不能合法地出版、傳播。

    同時,第4條第1款的規定也受到了其他國家的質疑。在“美國訴中國智慧財產權保護與執法措施案”中,世界貿易組織(WTO)爭端解決機構裁決中國《著作權法》第4條第1款不符合《伯爾尼公約》和TRIPs協定有關作品應當自動獲得保護的規定。

    因此,2010年2月,全華人大常委會決定對《著作權法》進行修改,將第4條修改為:“著作權人行使著作權,不得違反憲法和法律,不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監督、管理。”,修改之後,依法禁止出版、傳播的違禁作品依然能夠收到著作權法的保護,其作者可以透過司法途徑起訴未經許可利用其作品的行為。

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