在民法中,權利、義務和責任是屬於同一個位階的概念。責任與債權不在同一個位階上,因為債權是一種具體的權利,是權利概念的下位概念;同樣,債務是義務的一種,屬於義務的下位概念,與責任也不在同一個位階上。因此,將民事責任作為債的一種發生根據放於債法之中,是違反邏輯的。
權利義務關係和民事責任關係是有時序性的,實際上,總是先有權利義務關係,後有民事責任關係。而且,相對於權利義務關係而言,民事責任關係的產生只是一種可能性。因為,權利義務關係所對應的是原權利,民事責任關係所對應的是救濟權。救濟權是因基礎權利受到侵害或者有被侵害的危險時產生的援助基礎權利的權利。
救濟權通常處於休眠狀態,只有原權利遭遇侵害或有被侵害之虞時,救濟權才會啟動去救濟原權利。
儘管救濟權通常處於休眠狀態,但是,它在民法中的地位卻是十分重要的。法諺有云:“無救濟幾無權利”。民事權利難免遭遇侵害,因而有加以保護的必要。民事權利的保護,全在於救濟權制度。
因此,民法在賦予民事主體原權利的同時,必須配套地賦予救濟權。無救濟權的權利不是真正的權利,救濟權不完善不充分的立法不是好的立法。在制定民法典的過程中,這是一個應當充分重視的問題。
民事責任關係以權利義務關係為基礎,還體現在民事責任與民事義務的關係上。
民事責任是違反民事義務的法律後果,所有責任的產生都必須以義務的存在為前提和基礎,無義務即無責任。不以義務存在為前提的所謂“責任”代替“債務”,如合夥人對合夥債務的“連帶責任”,連帶保證人的“連帶責任”等等。將來的民法典應當糾正這種不嚴謹的表述,並且應當對每一類權利義務關係中義務主體的義務和義務所對應的救濟權做出科學、明確的規定,為權利受到侵害時責任的界定提供一個清楚、確定的前提。
當然,由於權利義務關係的性質和特點的不同,法律在做出規定時的行文方式可以而且應當有所不同。例如,對於絕對權,應當透過詳盡地規定權利人的權利內容來界定義務人的義務,而對於相對權,則應根據具體情況,或者透過規定權利來界定義務,或者透過規定義務來界定權利,或者二者並用。
不管採取哪一種方式,都要儘量做到明確具體。事實上,中國的民事立法中對義務的規定不甚清楚的情況並非少見,這是導致對某些民事案件的處理欠妥的主要原因。當民事責任關係發生以後,權利人可以直接要求責任者承擔責任,也可以透過訴訟追究責任者的責任。正是民事責任制度使國家權力有了介入私人之間民事關係的可能性和必要性。
所謂可能性,是指國家強制力對民事關係的干預不是普遍的和必然的,而是一種潛在的和規範性的,它只有在當事人即權利主體向國家提起訴訟請求(ｃｌａｉｍ)時,國家才能介入。
另一方面,這種規範性和潛在的國家強制又確認了權利主體選擇自力救濟的自由和可能性,即權利人可以不透過國家而直接向責任者主張,請求責任方停止侵害或賠償損失或者既停止侵害又賠償損失。
如果法律規定清楚且訴訟成本穩定,即在立法和司法均有可預見性的情況下,責任者基於理性選擇會同意權利人的請求自覺履行。如果法律規定的不清楚且司法成本難以確定,抑或二者之中的一種情況出現,責任者則會因為存有僥倖心理而對權利人的請求不理不睬。從這個意義上說,即使當事人選擇自力救濟,法律關於民事責任的規定和司法的權威也是當事人自力救濟能夠成功的強大後盾。
按照博弈論的說法就是,如果法律規定的是一種均衡狀態的話,那麼無論透過何種選擇,最終的博弈結果是不會改變的。法律不改變博弈本身,但改變博弈的均衡結果。
因此,無論是公力救濟還是私力救濟,都是民事責任的一種實現方式。在民事領域,法律並不排斥私力救濟,這是民事責任區別於刑事責任和行政責任的一個重要特點。
而且,為了降低法律實現的社會成本,減輕司法機關的壓力,目前許多西方國家都十分重視民事權利的私力救濟,有的甚至要求,商事糾紛在提請司法解決之前,必須先進行調解。
如前所述,民事法律規範在一般情況下僅是市民自治的共同行為規範,只是因為民事責任制度才使得國家有了介入市民生活的可能性。
民事權利的法律之力來源於民事責任,正是由於民事責任制度的存在才使得民事權利具有了國家強制力,民事權利因與民事責任結合而獲得法律上之力。若義務人能夠正確履行其義務而使權利完全實現,則此法律之力不動。待權利人不能實現其權利,即義務人不履行或不完全履行其義務時,此法律之力乃發動。
因此,民事責任乃是民事義務主體自覺履行其義務的保證,也便具有實踐私法自治原則的功能。
私法自治乃是市民社會與政治國家二元分野結構中市民自治的法律表現,是市民社會的必然要求,是私法領域的鐵則,是私法的精神之所在。私法自治不僅是私法領域內自主選擇和自己責任的行為自治,而且還包括私法實現的自治,即在民事責任制度作為最後屏障的私法體系中,市民社會的成員,既可以透過自力救濟實現其權利,也可以選擇透過訴訟由國家權利介入即公力救濟實現其權利。
在應當追究民事責任時,當事人可以選擇雙方自主協商,參照私法規則執行;也可以選擇提起訴訟,由國家權力介入居中裁判;還可以透過非國家權力的第三方(如仲裁或調解)來解決糾紛。而公法的實現必須透過國家權力。這是私法和公法在對社會關係調整方式方面的根本區別。
民事責任在實現方式上的這種特點,可以用來說明在所謂公法私法化和私法公法化趨勢日益明顯的當今社會,意思自治為什麼仍然是私法的靈魂。實際上,所有的私法公法化的現象並沒有否定市民社會的成員,即私法主體自主選擇和自己責任這一根本規則,所改變的不過是一些私法主體自主選擇、自主決策時要考慮的因素。
而這正是法律的博弈分析學者所指出的法律規則的作用,即法律透過維護社會公共利益、制止不正當競爭等規定,來影響民事主體的行為選擇和糾紛解決方式的選擇。歸根結底,在私法領域,民事主體做什麼、不做什麼,怎麼做,以及發生糾紛後時透過公力救濟的程式解決還是透過私力救濟的方式解決,仍然是由民事主體自己選擇和決定的。
所謂的私法公法化並沒有改變私法的本質。根據以上分析,徐國棟先生關於“把侵權行為理解為民事責任”“減少了當事人意思自治的空間,提前了公權力介入的時間,與民法的私法性質不合”的說法是不能成立的,因為將侵權行為作為民事責任的發生根據並不會引起國家公權力的提前介入,反之,將侵權行為作為債的發生根據,也不會推遲國家公權力介入的時間。
因為究竟透過私力救濟的方式還是公力救濟的方式解決糾紛,全憑當事人的選擇。而且,正如我們在前面所指出的:無論是公力救濟還是私力救濟,都是民事責任的一種實現方式。
在民法中,權利、義務和責任是屬於同一個位階的概念。責任與債權不在同一個位階上,因為債權是一種具體的權利,是權利概念的下位概念;同樣,債務是義務的一種,屬於義務的下位概念,與責任也不在同一個位階上。因此,將民事責任作為債的一種發生根據放於債法之中,是違反邏輯的。
權利義務關係和民事責任關係是有時序性的,實際上,總是先有權利義務關係,後有民事責任關係。而且,相對於權利義務關係而言,民事責任關係的產生只是一種可能性。因為,權利義務關係所對應的是原權利,民事責任關係所對應的是救濟權。救濟權是因基礎權利受到侵害或者有被侵害的危險時產生的援助基礎權利的權利。
救濟權通常處於休眠狀態,只有原權利遭遇侵害或有被侵害之虞時,救濟權才會啟動去救濟原權利。
儘管救濟權通常處於休眠狀態,但是,它在民法中的地位卻是十分重要的。法諺有云:“無救濟幾無權利”。民事權利難免遭遇侵害,因而有加以保護的必要。民事權利的保護,全在於救濟權制度。
因此,民法在賦予民事主體原權利的同時,必須配套地賦予救濟權。無救濟權的權利不是真正的權利,救濟權不完善不充分的立法不是好的立法。在制定民法典的過程中,這是一個應當充分重視的問題。
民事責任關係以權利義務關係為基礎,還體現在民事責任與民事義務的關係上。
民事責任是違反民事義務的法律後果,所有責任的產生都必須以義務的存在為前提和基礎,無義務即無責任。不以義務存在為前提的所謂“責任”代替“債務”,如合夥人對合夥債務的“連帶責任”,連帶保證人的“連帶責任”等等。將來的民法典應當糾正這種不嚴謹的表述,並且應當對每一類權利義務關係中義務主體的義務和義務所對應的救濟權做出科學、明確的規定,為權利受到侵害時責任的界定提供一個清楚、確定的前提。
當然,由於權利義務關係的性質和特點的不同,法律在做出規定時的行文方式可以而且應當有所不同。例如,對於絕對權,應當透過詳盡地規定權利人的權利內容來界定義務人的義務,而對於相對權,則應根據具體情況,或者透過規定權利來界定義務,或者透過規定義務來界定權利,或者二者並用。
不管採取哪一種方式,都要儘量做到明確具體。事實上,中國的民事立法中對義務的規定不甚清楚的情況並非少見,這是導致對某些民事案件的處理欠妥的主要原因。當民事責任關係發生以後,權利人可以直接要求責任者承擔責任,也可以透過訴訟追究責任者的責任。正是民事責任制度使國家權力有了介入私人之間民事關係的可能性和必要性。
所謂可能性,是指國家強制力對民事關係的干預不是普遍的和必然的,而是一種潛在的和規範性的,它只有在當事人即權利主體向國家提起訴訟請求(ｃｌａｉｍ)時,國家才能介入。
另一方面,這種規範性和潛在的國家強制又確認了權利主體選擇自力救濟的自由和可能性,即權利人可以不透過國家而直接向責任者主張,請求責任方停止侵害或賠償損失或者既停止侵害又賠償損失。
如果法律規定清楚且訴訟成本穩定,即在立法和司法均有可預見性的情況下,責任者基於理性選擇會同意權利人的請求自覺履行。如果法律規定的不清楚且司法成本難以確定,抑或二者之中的一種情況出現,責任者則會因為存有僥倖心理而對權利人的請求不理不睬。從這個意義上說,即使當事人選擇自力救濟,法律關於民事責任的規定和司法的權威也是當事人自力救濟能夠成功的強大後盾。
按照博弈論的說法就是,如果法律規定的是一種均衡狀態的話,那麼無論透過何種選擇,最終的博弈結果是不會改變的。法律不改變博弈本身,但改變博弈的均衡結果。
因此,無論是公力救濟還是私力救濟,都是民事責任的一種實現方式。在民事領域,法律並不排斥私力救濟,這是民事責任區別於刑事責任和行政責任的一個重要特點。
而且,為了降低法律實現的社會成本,減輕司法機關的壓力,目前許多西方國家都十分重視民事權利的私力救濟,有的甚至要求,商事糾紛在提請司法解決之前,必須先進行調解。
如前所述,民事法律規範在一般情況下僅是市民自治的共同行為規範,只是因為民事責任制度才使得國家有了介入市民生活的可能性。
民事權利的法律之力來源於民事責任,正是由於民事責任制度的存在才使得民事權利具有了國家強制力,民事權利因與民事責任結合而獲得法律上之力。若義務人能夠正確履行其義務而使權利完全實現,則此法律之力不動。待權利人不能實現其權利,即義務人不履行或不完全履行其義務時,此法律之力乃發動。
因此,民事責任乃是民事義務主體自覺履行其義務的保證,也便具有實踐私法自治原則的功能。
私法自治乃是市民社會與政治國家二元分野結構中市民自治的法律表現,是市民社會的必然要求,是私法領域的鐵則,是私法的精神之所在。私法自治不僅是私法領域內自主選擇和自己責任的行為自治,而且還包括私法實現的自治,即在民事責任制度作為最後屏障的私法體系中,市民社會的成員,既可以透過自力救濟實現其權利,也可以選擇透過訴訟由國家權利介入即公力救濟實現其權利。
在應當追究民事責任時,當事人可以選擇雙方自主協商,參照私法規則執行;也可以選擇提起訴訟,由國家權力介入居中裁判;還可以透過非國家權力的第三方(如仲裁或調解)來解決糾紛。而公法的實現必須透過國家權力。這是私法和公法在對社會關係調整方式方面的根本區別。
民事責任在實現方式上的這種特點,可以用來說明在所謂公法私法化和私法公法化趨勢日益明顯的當今社會,意思自治為什麼仍然是私法的靈魂。實際上,所有的私法公法化的現象並沒有否定市民社會的成員,即私法主體自主選擇和自己責任這一根本規則,所改變的不過是一些私法主體自主選擇、自主決策時要考慮的因素。
而這正是法律的博弈分析學者所指出的法律規則的作用,即法律透過維護社會公共利益、制止不正當競爭等規定,來影響民事主體的行為選擇和糾紛解決方式的選擇。歸根結底,在私法領域,民事主體做什麼、不做什麼,怎麼做,以及發生糾紛後時透過公力救濟的程式解決還是透過私力救濟的方式解決,仍然是由民事主體自己選擇和決定的。
所謂的私法公法化並沒有改變私法的本質。根據以上分析,徐國棟先生關於“把侵權行為理解為民事責任”“減少了當事人意思自治的空間,提前了公權力介入的時間,與民法的私法性質不合”的說法是不能成立的,因為將侵權行為作為民事責任的發生根據並不會引起國家公權力的提前介入,反之,將侵權行為作為債的發生根據,也不會推遲國家公權力介入的時間。
因為究竟透過私力救濟的方式還是公力救濟的方式解決糾紛,全憑當事人的選擇。而且,正如我們在前面所指出的:無論是公力救濟還是私力救濟,都是民事責任的一種實現方式。