在中國，肖像權作為公民的一項重要的人格權是由《民法通則》加以規定並保護的。《民法通則》規定“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”中國《著作權法》明確規定美術、攝影作品屬於《著作權法》所保護的物件，未經許可使用他人作品屬於法律禁止的侵權行為。這樣肖像權與著作權的法律規定就形成相互許可狀態，法律衝突由此產生。
根據中國《著作權法》第十七條規定:“受委託創作的作品,著作權的歸屬由委託人和受託人透過合同約定,合同未作明確約定或者沒有訂立合同的,著作權屬於受託人。”據此,有關當事人在委託他人為自己拍攝照片、繪畫肖像或塑像時,首先可以透過合同約定著作權的歸屬。如果無約定或約定不明,則著作權歸創作者所有。但是中國《著作權法》對委託作品(肖像作品)的著作權人的權利沒有作出明確的限制,而且由於委託人與受託人未必就能十分關注作品著作權的歸屬以及著作人身權的不可轉讓性,所以主動透過合同進行明確約定的並不是太多,兩權之間的衝突仍可能發生。
中國國家版權局《關於對影樓拍攝的照片有無著作權的答覆》(以下簡稱《答覆》),對現實生活中大量存在的對委託作品著作權歸屬未約定或約定不明的狀況, 在一定程度上給予了規制。《答覆》第三項規定:“由於照片還可能涉及顧客的肖像權,因此影樓在行使著作權時應遵守《民法通則》第一百條的規定：“營利性使用照片,須事先取得肖像權人的許可。”顯然,此項規定採取了人格權高於著作權的理論,規定了受託人在營利性使用自己擁有著作權的肖像作品時,負有事先取得肖像權人許可的義務，但對於是否應向肖像權人支付報酬未作出明確規定。根據民法的公平原則,此項規定應擴大解釋為著作權人應向肖像權人支付報酬。另外,肖像權人是否有權營利性使用著作權人擁有著作權的肖像作品呢? 對此, 《答覆》第四項規定,如果委託人(肖像權人)和受託人(著作權人)在訂立委託合同時,合同明確約定委託人有權以複製、發行廣告等方式營利性使用照片,則委託人應有權在其經營活動範圍內營利性使用肖像作品。在委託人和受託人沒有約定委託人有權營利性使用肖像作品的情況下,如果有足夠理由認為受託人明知委託人將營利性使用肖像作品且沒有提出異議的情況下,雖然著作權屬於受託人,但委託人仍有權在其經營活動範圍內營利性使用照片。如果委託人和受託人沒有明確委託人有權營利性使用肖像作品,或者沒有理由認為受託人明知委託人將營利性使用肖像作品,則在著作權屬於受託人時,委託人欲營利性使用肖像作品,應事先徵得受託人許可。但不管在哪種情況下,委託人在使用肖像作品時,應向受託人支付相應報酬。
由上可見,《答覆》對於在著作權人與肖像權人主體不一致的情況下,採用的是“雙方相互許可制”,即不管哪一方營利性使用肖像作品都須徵得對方同意並支付相應報酬，此種事後補救措施不能從根本上解決著作權與肖像權的衝突。因此，中國《著作權法》在再次修改時,應對委託作品(肖像作品)的著作權人的權利作出明確的限制,以法律的明確規定來界定著作權人和肖像權人的權利和義務, 這樣才可以從根本上解決兩權之間的衝突。
在中國，肖像權作為公民的一項重要的人格權是由《民法通則》加以規定並保護的。《民法通則》規定“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”中國《著作權法》明確規定美術、攝影作品屬於《著作權法》所保護的物件，未經許可使用他人作品屬於法律禁止的侵權行為。這樣肖像權與著作權的法律規定就形成相互許可狀態，法律衝突由此產生。
根據中國《著作權法》第十七條規定:“受委託創作的作品,著作權的歸屬由委託人和受託人透過合同約定,合同未作明確約定或者沒有訂立合同的,著作權屬於受託人。”據此,有關當事人在委託他人為自己拍攝照片、繪畫肖像或塑像時,首先可以透過合同約定著作權的歸屬。如果無約定或約定不明,則著作權歸創作者所有。但是中國《著作權法》對委託作品(肖像作品)的著作權人的權利沒有作出明確的限制,而且由於委託人與受託人未必就能十分關注作品著作權的歸屬以及著作人身權的不可轉讓性,所以主動透過合同進行明確約定的並不是太多,兩權之間的衝突仍可能發生。
中國國家版權局《關於對影樓拍攝的照片有無著作權的答覆》(以下簡稱《答覆》),對現實生活中大量存在的對委託作品著作權歸屬未約定或約定不明的狀況, 在一定程度上給予了規制。《答覆》第三項規定:“由於照片還可能涉及顧客的肖像權,因此影樓在行使著作權時應遵守《民法通則》第一百條的規定：“營利性使用照片,須事先取得肖像權人的許可。”顯然,此項規定採取了人格權高於著作權的理論,規定了受託人在營利性使用自己擁有著作權的肖像作品時,負有事先取得肖像權人許可的義務，但對於是否應向肖像權人支付報酬未作出明確規定。根據民法的公平原則,此項規定應擴大解釋為著作權人應向肖像權人支付報酬。另外,肖像權人是否有權營利性使用著作權人擁有著作權的肖像作品呢? 對此, 《答覆》第四項規定,如果委託人(肖像權人)和受託人(著作權人)在訂立委託合同時,合同明確約定委託人有權以複製、發行廣告等方式營利性使用照片,則委託人應有權在其經營活動範圍內營利性使用肖像作品。在委託人和受託人沒有約定委託人有權營利性使用肖像作品的情況下,如果有足夠理由認為受託人明知委託人將營利性使用肖像作品且沒有提出異議的情況下,雖然著作權屬於受託人,但委託人仍有權在其經營活動範圍內營利性使用照片。如果委託人和受託人沒有明確委託人有權營利性使用肖像作品,或者沒有理由認為受託人明知委託人將營利性使用肖像作品,則在著作權屬於受託人時,委託人欲營利性使用肖像作品,應事先徵得受託人許可。但不管在哪種情況下,委託人在使用肖像作品時,應向受託人支付相應報酬。
由上可見,《答覆》對於在著作權人與肖像權人主體不一致的情況下,採用的是“雙方相互許可制”,即不管哪一方營利性使用肖像作品都須徵得對方同意並支付相應報酬，此種事後補救措施不能從根本上解決著作權與肖像權的衝突。因此，中國《著作權法》在再次修改時,應對委託作品(肖像作品)的著作權人的權利作出明確的限制,以法律的明確規定來界定著作權人和肖像權人的權利和義務, 這樣才可以從根本上解決兩權之間的衝突。