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  • 1 # 徐劍南京

    關於單純的發放高利貸是否構成非法經營罪的問題,筆者認為,需要考察純的發放高利貸的性質,以及非法經營罪的構成要件判斷。

    非法經營罪規定在破壞社會主義市場經濟秩序的擾亂市場秩序類罪之中,事實上,發放高利貸還是貨幣資金,依法理,發放高利貸即使構成犯罪也應當解釋為破壞金融管理秩序類罪中的某一罪。筆者認為,將發放高利貸的行為解釋為擅自設立金融機構罪可能是最適當的,但是,因著名學者著書認為,私下經營放貸、融資等貨幣業務的地下“錢莊”,不成立擅自設立金融機構罪,可能成立非法經營罪、非法吸收公眾存款罪。於是,司法解釋將發放高利貸行為解釋為非法經營罪。

    民法典承襲了合同法的規定,肯定了自然人之間的借款合同的正當性,因此,將多次自然人的借款認定為職業放貸人,並判決借款合同無效,並沒有法律根據,但是將高利貸行為確認為無效合同有充分法律理由。

    構成非法經營罪的條件之一,應當至少有一方是市場經營主體,怎樣判斷一方是市場經營主體可能是司法實踐的難題。實踐中,單位與單位的之間、單位與自然人之間的借款容易判斷。關鍵是自然人之間的借款容易混淆,自然人之間的借款,由自然人以市場主體利用借貸的資金從事市場活動,能否認定為一方是市場主體?筆者認為,答案是否定的,除非出借時,明知借款人將以市場主體身份參與市場行為,且需要明確具體。

    構成非法經營罪的條件之二,非法經營罪的行為型別。就資金而言,非法經營罪所列的四類行為,只規定了非法“從事資金支付結算業務”構成非法經營罪。如果資金能夠評價為“物品”,發放高利貸可以評價為非法經營罪。資金即為貨幣,貨幣能夠評價為物品,不過,貨幣是充當一般等價物的特殊商品,屬於民法上的種類物。

    貨幣的經營事實上是專營物品,只不過貨幣的經營不像菸草一樣有一家專營,商業銀行或者其他金融機構透過行政許可的方式取得經營貨幣的“專營”。由此看來,司法解釋將發放高利貸行為解釋為非法經營罪符合該罪的構成要件,但是司法實踐有可能將自然人之間單純的高利貸行為納入非法經營罪,筆者認為,自然人的單純發放高利貸行為因缺少市場主體,不應當認定為非法經營罪。

    南京徐劍隨筆,僅供參考。

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