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  • 1 # daazhu1

    法是維護社會秩序的工具。法從屬於社會秩序,社會秩序是法存在和發生的前提。社會秩序分為既定的社會秩序和理想的社會秩序兩類。作為工具的法,對給定社會秩序而言是對秩序的描述、強化和發現,對理想社會秩序而言,法是一種建立。立法時必須考慮立法的目的,立法對既有社會秩序的影響。

    下面是論證:

    世界上,可以有不自由的秩序,但絕對不存在沒有秩序的自由。要自由就要有秩序。個體需要自由,群體需要秩序。保護秩序就是保護了自由,維護了秩序就是維護了自由。自由是什麼?自由是天賦人權。換句話說,天賦人權只有在秩序中才能實現,沒有了秩序也就無所謂天賦人權。

    為什麼要法律?因為有人為了自己的天賦人權常常破壞秩序而危害他人的天賦人權。秩序要求人們按照秩序的規則行使自己的天賦人權,法律要強制人按照規則行使權利。法律存在於群體生活中,為了維護群體生活的秩序而誕生的,因此法律是維護秩序的一種工具。

    更深一個層面要討論的問題是秩序?什麼是秩序?為什麼要秩序?如何形成秩序?什麼樣的秩序是善的秩序?什麼樣的秩序是惡的秩序?我們要建立什麼樣的秩序?要維護什麼樣的秩序?就需要什麼樣的法律。我們需要一個平等為基礎的秩序,還是要一個以絕對不平等為基礎的社會秩序?這不是法律能夠解決的問題。

    功利層面上,法律必須低於秩序。法律是被強化的秩序,但是法律不是秩序的全部內涵。社會生活全部法律化就意味著社會的僵化。

    當我們談法、法治和法制的時候,法在社會生活中的地位時,首先要明確什麼是法。求仁得仁。關於法的不同定義意味著法在社會生活中的不同的地位。法是維護社會秩序的工具,意味著法服務於社會,而非凌駕於社會秩序至上的絕對東西,法服務於人的自由,而不能凌駕於人的自由之上。法是人們實現自由的一個工具和路徑,而非唯一的工具和路徑。我們需要法律,但法律不能神聖化,更不能教條化。

    當我們談法制和法治時,首先要明確我們要建立或維護一個什麼樣的社會秩序,對人的行為進行什麼樣的限制。

    一個不能執行的法律意味著這個法律與社會秩序間有距離

    公共秩序保留制度的彈性

    在國際私法的法律選擇和法律適用中,公共秩序保留較其他問題更為敏感和難以描述。

    其基本含義是:當法院地國法官認為依內國法律選擇規則應適用的外國法違背了內國的公共秩序或國際公共秩序時,可以拒絕適用被選擇的該外國法。

    這一制度的初衷顯然是積極的,目的在於維護內國國家和個人的利益。但在實踐中,這項制度與法官選擇和適用法律的向內性(即更願意選擇和適用內國法)一結合,便似良種扎進了沃土,茁壯成長之勢難以阻擋。

    維護內國利益的需要和法官的偏愛,使法官將適用這項制度的裁量權漸至濫用,以至這項制度被演為排除外國法適用的一項藉口,徹底違背了這一制度的初衷。

    造成這一現象的原因主要是各國國際私法都賦予了這項制度較大或很大的彈性,只對這項制度的適用條件做了原則性規定,很少確定具體標準,這就給法官裁量留下了很大空間。這或許是這項制度存在的真正意義。

    雖然國際民商關係複雜多變,需要適用這項制度的情形也難有定規,所以這項制度的適用確實需要具有一定的靈活性,但如果彈性過大,必會危及法律選擇和法律適用的確定性,當事人也將無法預見法律適用的結果。

    國際私法發展的近期,克除這項制度弊害的思想被提出和重視。這項制度在適用中受到限制。

    一是必須在應適用的外國法“明顯”違背內國公共秩序時才可以排除其適用。例如:某國法院受理住所在美國某州的黑人男子與白人女子的婚姻效力案件,根據內國國際私法規定,此案應適用當事人本國(本州)法,但當事人所在州法律規定黑人與白人之間的婚姻無效,法院認為這一規定明顯違背內國公共秩序,故不適用。

    二是必須在適用外國法的結果違背內國公共秩序的情況下才適用公共秩序保留制度,而不能僅僅因為外國法的規定內容與內國法的規定不同就排除外國法的適用。

    例如:菲律賓法律禁止離婚,如果當事人夫婦國籍、婚姻舉行地、居住地都在菲律賓,僅是為了離婚才到日本,向日本法院提起離婚訴求,準備在判決離婚後仍回菲律賓。在這種情況下,日本法院認為適用菲律賓禁止離婚的法律不至於違反日本公共秩序,可以不判決這對夫婦離婚。

    但如果婚姻舉行地、居住地、被惡意拋棄的妻子的國籍都是日本,丈夫國籍是菲律賓,當妻子在日本法院提起離婚時,日本法院就可以認為菲律賓禁止離婚的法律違反日本公共秩序,不適用菲律賓法律,而適用日本法,判決離婚。

    這一做法的進步意義在於將著眼點從各國法律差異的表象層面轉到適用不同法律的結果的實質層面,因為,無論如何,適用法律的結果才對法律關係和當事人有實質影響。

    三是適用這項制度排除外國法的適用後,不必以內國法代替其適用。例如:在第一個案件情況下,基於種族歧視的當事人本國法被排除適用後,不一定只能代之以法院地法,而可以考慮適用婚姻締結地法。法官們可能濫用這項制度的原因是以適用內國法為後手,如果排除不應適用的外國法規定之後,不是唯一替以內國法,而是儘量適用該外國法中其他可適用規定或該外國法的基本原理或其他相關外國法的規定,相信內國法官對於適用公共秩序保留制度就不會仍然如此熱衷。

    在中國《民法通則》裡僅有的九條規定中專設了一條規定公共秩序保留制度,可見中國對這項制度的重視程度。中國國際私法沒有對適用這項制度的條件做出具體規定,似乎使人對法官能否恰當適用難免擔憂。

    但事實上,中國的實踐卻是以另一種情形讓人擔憂。據統計,在2002年中國法院受理的36件涉外民商糾紛案中,除兩件分別適用美國法和香港法外,其他34件都適用中國(大陸)法,其中6件對為何適用中國法未做任何說明。這就是說,在絕大多數情況下,中國法院根本不需要運用公共秩序保留制度排除外國法的適用。

    限制不應針對公共秩序保留制度,也不應針對外國法的適用,而應針對這項制度的彈性,如果索性讓這項制度無用武之地,則弊害似乎更為嚴重。

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