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  • 1 # 使用者508873978285

    對此問題,刑法學界存在兩種截然相反的觀點。持否定觀點的德國學者考夫曼認為,不純正不作為犯違反的是命令規範,而作為犯違反的禁止規範。既然不純正不作為犯系不作為犯(而非作為犯),且其構成要件合致性以具備附加的構成要件要素——保證人地位為前提,比作為之構成要件要素多出一個“保證人地位”,則構成要件的構造與作為之構成要件構造迥然有別。不作為與作為的等價問題,因而不在於不作為是否以及在何種條件下得以實現作為犯的構成要件,而在於不作為如何能實現不純正不作為犯的獨立構成要件。但考夫曼認為命令作為的構成要件一即禁止不作為之“不作為構成要件”,加上保證人地位,即組成不純正不作為犯的構成要件。在此“保證人地位”扮演等價要素的角色。藉著不作為者的保證人身份,使得違反命令規範,與違反禁止規範具有相同的不法內涵、相同的罪責非難程度以及應罰性。基於不純正不作為犯構成要件的獨立性,考夫曼認為應於刑法分則個別規定不純正不作為犯的各種犯罪型別,此即著名的分則說——以分則規定不純正不作為犯各種犯罪構成要件。

    從當今世界各國的刑事立法、審判實踐以及理論學說來看,由於不純正不作為犯在具體構成要件的適用上,要與作為犯適用相同的構成要件,為了避免來自罪刑法定主義的質疑,往往要使作為與不作為在法律的負面評價上同價值。因而不純正不作為犯能否與作為犯等價、等價性在不純正不作為犯的認定中究竟具有何種地位,以及如何判斷這種等價性,就成為國內外刑法學界研究的課題。

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