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  • 1 # 使用者6550768066474

    一般而言,作為形式的犯罪存在積極的違反法規範的身體動作,其直接違反了禁止性的刑法規範;不作為形式的犯罪則是消極地對賦予規範義務的法規進行違反,進而直接違背了刑法的命令性規範並因此獲得可罰性。

    不作為與作為的“等價性”,顧名思義,意味著法對該不作為的負價值評價必須及於其作為形態。追本溯源,該理論來自於德國學者考夫曼,其在1959年出版的著作《不作為犯的理論》中首次提出了該理論。德國《刑法》第13條對此有明確的規定,而在中國刑法中並沒有明文規定,因此不是一項具體的要求。張明楷老師認為,等價性是不純正不作為犯的構成要件解釋原理,尤其是為實質意義的作為義務發生根據提供基礎、限制作為義務發生根據的指導原理。換言之,按照趙秉志老師的說法,等價性是透過限制不純正不作為犯的成立來實現罪刑法定原則的一項重要標準。更繁雜的理論就不多介紹了。

    至於如何理解這種等價性,我個人認為:實際上,刑法處罰的物件是行為,而嚴格意義上說,不純正的不作為並不能稱之為一種行為,若刑法典中並沒有為其專門設定構成要件,那麼直接以作為犯的構成要件對其進行處罰,是一種適用上的類推,違反了罪刑法定原則。那麼從這個角度出發,為了補足不純正不作為犯的當罰性,則必須要尋找一個合理的依據。很顯然,“等價性”就是這個“藉口”,因為該理論實際上賦予了不純正不作為犯在實質意義上與作為犯具有同等危害性的意義,使得其在被處罰時更容易為國民所接受。否則,在作為義務模糊不定、保障人地位認定不清的現實之中,不純正不作為犯極有可能被司法者濫用。

    另外,實際上,不作為與作為的等價性在日本並未得到普遍承認,是否真正需要該要件來確證不作為犯的成立,並非毫無疑問。松原芳博教授認為,從正面直接要求與作為犯的等價性,實際上突顯了作為犯與不作為犯的非對稱性,因為對於作為犯並沒有與不作為犯等價的要求。不過,僅從對不作為犯提出了必須處於保障人地位這一要求中,就可見這種不對稱性。

    最後,法考有關的問題,基本上在張明楷老師的教科書裡都能找到答案。祝法考順利。

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