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  • 1 # TANGUAN該死

    您好,首先,刑法總則的明知和刑法分則的明知,首要的差別體現在刑法總則和刑法分則的差異上。刑法學理論通說認為,刑法總則與刑法分則是抽象與具體、一般與個別、普遍與特殊的關係。具體到刑法總則的明知和刑法分則的明知二者的關係來看,刑法通說認為“明知”一般只存在於故意犯罪中,過失犯罪中不存在明知,因為,刑法總則規定了故意犯罪以“明知”為認識要素,對於過失犯罪則沒有“明知”的要求,而且刑法分則明文規定“明知”的26個罪名中又以故意犯罪為主體。但也有例外,如刑法第138條規定的教育設施重大責任事故罪,這是典型的過失犯罪,卻明文規定了“明知”。所以,排除極端的個例,應當在故意犯罪的層面來分析刑法總則的明知和刑法分則的明知的關係問題。也就是說,“明知”是故意犯罪的共性的認識因素,刑法分則的故意犯罪必須具備刑法總則的“明知”。

    其次,刑法總則的明知和刑法分則的明知外延不一致。刑法總則上稱之為明知,與刑法分則上所稱之明知不同。前者,系作為基本主觀要件之一基礎;後者係一種特定主觀要件。犯罪須具備此特定主觀要件時,刑法分則之明知為第一次明知,刑法總則之明知為第二次明知。

    再次,刑法分則的明知是注意規定,不是法律擬製。注意規定,是指“在刑法已作相關規定或以相關的、已為刑法理論所認可的刑法基本原理為支撐的前提下,提示司法者注意,以免司法人員混淆或忽略的規定。”注意規定,不改變刑法總則規定的具體內容,只是對相關規定的一次重申,即使沒有該規定,也應該按照相應的法律適用基礎規定。法律擬製,是指將原本不同的行為按照相同的行為處理,或者說將原本不符合某種規定的行為也按照該規定處理。法律擬製,改變了刑法總則規定的具體內容,如果沒有該規定,就不能按照改定後的犯罪來處理。

    如能給出詳細資訊,則可作出更為周詳的回答。

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