在無身份者與有身份者共同犯罪時，無身份者可以與有身份者構成身份犯罪的共同實行犯。在對有身份者與無身份者共同犯罪進行定性時，應當採取部分犯罪共同說，並區分不同情況分別處理。　　在單獨犯罪中，是否具有某種身份無論在定罪還是量刑方面，一般地說相對簡單，實踐中也易於操作。但是，如果身份與共同犯罪相聯絡，其認定的複雜程度遠遠超出單獨犯的情況。因而，從犯罪構成的意義上說，身份問題在共同犯罪中顯現的更為密切。無身份者不可能單獨構成某種身份犯，這是不言而喻的。而無身份者能否構成有身份者的共同犯罪的問題，在理論上是已經得到肯定的，那麼，與有身份者一起構成身份犯的共同犯罪應當如何認定和處罰？目前，中國刑法理論對此的研究，可謂見仁見智，眾說紛紜。　　對於有身份者和無身份者在共同犯罪中的認定，中國刑法和有關司法解釋儘管有所涉及但是僅僅就具體犯罪而言，尚未形成關於此問題的一般性規範。結合各學者的研究成果以及審判實踐，筆者以為，無身份者亦能與有身份者構成身份犯罪的共同實行犯，無身份者與有身份者共同犯罪時，應當採用部分犯罪共同說的觀點進行定罪處罰。　　一、無身份者亦能與有身份者構成身份犯罪之共同實行犯　　就身份犯罪而言，兩人以上都具有作為身份犯罪構成要件要素的特定身份，可以成立身份犯罪的共同實行犯，這是毫無疑問的。 但是，對於無身份者能否構成有身份者實施犯罪的共同實行犯，　　（一）肯定說。此說認為無身份者可以與有身份者構成身份犯罪的共同實行犯。在日本刑法學界該說已成為通說，在中國臺灣地區多數學者也持肯定意見。如韓忠謨教授認為：無身份之人與有身份之人共同實施因身份而成立之犯罪者，例如普通人與公務員分受賄賂之類，按犯罪以一定身份為成立要件者，無身份之人在理論上原不得成立該項犯罪行為，然事實上無身份之人與有身份之人共同實施因身份而成立之犯罪亦屬常見，又不得不與其它正犯同其處罰，故刑法上對於無身份之共同正犯，殊有特設規定之必要，有學者稱此為擬製的規定。 在中國刑法理論界，也有學者明確指出無身份者可以與有身份者構成真正身份犯罪的共同實行犯。 　　（二）否定說。該說認為無身份者不能與有身份者構成身份犯罪的共同實行犯。有學者指出，真正身份犯或者說特殊主體的犯罪，畢竟只有具有一定身份的特殊主體實行犯罪才可能構成，無身份者是不可能實施真正身份犯的實行行為的。……因而除法律特別規定無身份者和有身份者可以構成真正身份犯的共同實行犯外，實際上是不可能構成真正身份犯的共同實行犯的。 陳興良教授也支援否定說，他認為，無身份者不能成為強姦罪的實行犯，因為沒有特定的身份，就不可能完成該罪的實行行為……無特定身份者儘管不可能成為這些犯罪的實行犯，但是可以成為這些犯罪的教唆犯或者幫助犯。 他認為，具有特定身份的人與沒有特定身份的人之所以不能構成法律要求犯罪主體具有特定身份的犯罪的共同實行犯，就在於沒有特定身份的人不可能實施氾濫要求犯罪主體具有特定身份的犯罪的實行行為。因為身份是犯罪主體的構成要素之一，身份決定著犯罪主體的性質，身份總是和犯罪主體的權利與義務相聯絡的，尤其是法定身份，其身份是由法律賦予而具備的，法律在賦予其一定身份的同時，必然加諸一定的權利與義務。……並且認為中國有關法律和司法解釋明確否定無特定身份的人可以和有特定身份的人構成共同實行犯。 　　（三）折中說。該說認為應當根據具體情況對此問題區別對待。如中國刑法學家馬克昌先生指出：“在實際上，某些真正身份犯，無身份者並非不可能實施部分實行行為，在這種情況下，完全否認無身份者與有身份者構成共同實行犯的可能性，似與法律規定和實際情況不合。因而我們主張……凡無身份者能夠參與真正身份犯的部分實行行為的，可以與有身份者構成共同實行犯；凡無身份者根本不能參與真正身份犯的實行行為的，即不能與有身份者構成共同實行犯。” 　　對於以上三種學說，筆者認為肯定說與否定說都存在一定的缺陷，只有折中說相對合理。中國的立法和共同犯罪理論的現狀也決定了折中說是適宜的。 　　更有人進一步指出，無身份者不能單獨構成共同身份犯罪的實行犯。認為無身份者在某些情況下可以成立共同實行犯，但不能成立共同身份犯罪的單獨實行犯。因為在共同犯罪的場合，如果有身份者沒有直接實施該犯罪的實行行為，則同樣無從體現行為對特定義務的背反性，無從解釋法律對特定身份者的特別非難。可以說，刑法分則規定的身份犯罪都是以具有該特定身份者作為實行犯為藍本的。所以，不能肯定存在非身份犯單獨成立共同身份犯罪之實行犯的餘地。 筆者認為這種結論也是合理的。　　二、無身份者同有身份者構成身份犯罪的共同實行犯的兩種情形　　筆者以為，在以下兩種情況中，無身份者可以與有身份者構成身份犯罪的共同實行犯：　　第一種，身份犯的實行行為是複合行為，而無身份者可以實施其中部分實行行為的，無身份者可以與有身份者構成共同實行犯。對於這類犯罪，中國有學者稱之為復行為犯，是指在一個獨立的基本犯罪構成中包括數個不獨立成罪的實行行為的犯罪。復行為犯的實行行為是包含數個異質實行行為的複雜實行行為。從整體上決定復行為犯客觀行為性質的是構成行為，但就每個實行行為本身而言卻具有相對的獨立性。有的復行為犯中，部分實行行為對實施者有身份要求，另一部分實行行為對實施者並無身份要求，即無身份者也可以實施。這種情形中，無身份者就可以參與分擔部分實行行為，從而與有身份者共同構成實行犯。 在這類犯罪中的典型就是強姦罪。關於女子能否成為強姦罪的共同實行犯，歷來存有爭議。有的學者否定女子可以成為強姦罪的共同實行犯，認為強姦罪屬於自手犯的範疇，女子無法與男子分擔自然行為（即姦淫行為）的實行，僅能教唆或幫助男子實行。有的學者雖然認為女子可以成為強姦罪的共同實行犯，但是卻認為強姦罪並非身份犯。筆者認為，強姦罪是一種純正的身份犯，又是復行為犯，其構成行為由暴力、脅迫等手段行為和姦淫之目的行為兩個實行行為構成。在強姦罪中，女子可以實施暴力、脅迫等手段行為，而讓其他男性實施姦淫行為，以達到侵害被害人性自由的目的，雖然不能直接實施姦淫行為，但是這隻能表明女子不能成為完整的強姦罪的實行犯，而不能說明女子不能成為強姦罪的實行犯。也就是說，女子可以與男性一起構成強姦罪這一純正身份犯罪的共同實行犯。 　　第二種，在某些職務犯罪中，有身份者的職務之便可以被有身份者與無身份者同時利用，這時兩者可以構成共同實行犯。有的學者認為利用職務上的便利是以行為人具備一定的身份為前提的，如果沒有一定的身份，就不存在利用職務上便利的問題。因此，沒有國家工作人員的身份的人，不可能實施貪汙或受賄的實行行為。 本文認為這種觀點不太合理。以貪汙罪為例，嚴格來說貪汙罪也屬於復行為犯，客觀方面的構成要件行為包括利用職務上的便利的行為和非法佔用公共財物的行為。但這類犯罪不同於第一種情況的是，其中“非法佔有公共財物的行為”由於具有可替代性和可轉讓性，不僅可以由非國家工作人員實施，而且國家工作人員的職務便利還可以為非國家工作人員所利用，從而使整個犯罪行為打上職務犯罪的烙印。也就是說，非國家工作人員雖然沒有特定身份，不可能直接利用自己職務上的便利，但是他可以利用或者協同國家工作人員利用職務之便，實施非法佔有公共財物等行為。 　　三、無身份者與有身份者共同犯罪時應當採用部分犯罪共同說的觀點進行定罪處罰　　對於無身份者與有身份者共同犯罪如何定性，中國刑法理論界存在很多觀點，各種學說互有優缺點，本文不再贅述。筆者認為在中國刑法理論中特別是在處理無身份者與有身份者共同犯罪的案件中，應當引入部分犯罪共同說，即共同犯罪的成立必須將符合同一個犯罪構成作為原則，但不排除當兩人以上共同實施的行為具有主客觀方面的重合時，各行為人就重合部分成立共同犯罪的情形。可分為以下三種情況：　　第一種，無身份者與有身份者共同犯罪，其犯罪的實施利用了有身份者的身份或者職務之便時，應依有身份者的實行行為的性質定罪。在這種情況下，無身份者因與有身份者聯結而具備了身份犯罪的主體資格，對各共犯人應統一以該身份犯罪處罰。例如，無身份者與具備職務侵佔罪主體身份的人勾結作案，利用後者職務便利侵吞單位財物，無身份者在共犯中連帶地具備了職務侵佔罪的主體資格，因而構成職務侵佔罪的共犯。如若未利用其身份，則應依盜竊罪處理。　　第二種，無身份者與有身份者共同實施某一犯罪行為，在法律上同時觸犯身份犯與非身份犯兩個罪名，兩罪區別僅在於主體是否具有此身份，並不要求利用這種身份的，對於有身份者與無身份者應當分別定罪。例如，司法工作人員張某與在押人員王某共謀，由王某利用張某值班的機會逃脫，王某根據刑法規定構成脫逃罪，張某本是脫逃罪的幫助犯，但由於刑法明確將這種幫助行為規定為私放在押人員罪，對張某就應依私放在押人員罪論處。這與共同犯罪的原理並不相矛盾。 　　第三種，在共犯認識錯誤的情況下，也可以依照部分犯罪共同說的原理來解決。這裡是指有職務者與無職務者共同犯罪，法律根據主體特殊身份之有無分別規定為職務犯罪與普通犯罪，而無職務者對有職務者的身份並不明知的，二者就普通犯罪成立共犯，對有職務者則依法條競合的處罰原則，以職務犯罪從重處罰。例如，普通公民甲與郵電工作人員乙共同非法開拆乙保管的他人信件，甲並不知道乙的身份，甲、乙在刑法第252條規定的侵犯通訊自由罪的範圍內成立共犯，但對乙實際上應按私自開拆郵件罪定罪處罰。

無身份者勾結有身份者、利用有身份者的便利共同實施犯罪，對無身份者一般是以有身份者的共犯予以定罪，如非國家工作人員勾結國家工作人員，利用後者的職務便利，非法佔有公共財物的，以貪汙罪的共犯論處。