｜循跡曉講 · 用文化給生活另一種可能
人類歷史的發展，尤其是近代以來資本主義經濟的發展，伴隨著對於產權的明確和保護。除了有各種各樣的實體產權，人們的文學創作、發明創造等也變成產權的一種，這部分被稱為——智慧財產權。
早在宋代，當時出版的書籍就受到官府的保護，其他出版商不得隨意翻版，隨意盜印他人書籍的甚至還會受到刑罰處罰。
｜宋·張擇端《清明上河圖》中的集賢堂書坊 圖源於網路
｜中世紀城鎮中的書攤 圖源於網路
1694年，原英國國王頒佈的《許可法案》失效且不再續期，出版商失去了專有出版權，為了能延續對書籍智慧財產權的保護，出版商開始與作者合作，爭取將對作品的保護從出版商轉移到作者，最終促使現代意義上著作權的形成。
隨著時代的發展，著作權制度的一步步完善有賴於複製和傳播技術的進步，而著作權不再不僅限於文字作品，更是延伸到了攝影作品、繪畫作品、影視劇作品等領域。
01
保護財產權利是人類近代以來的共同認知。對於什麼是財產，曾經有過不小的爭議。
因為財產必須要滿足有價值、能歸屬於某個主體、可被交易三大特點，在古代，智慧財產權無法滿足這三點。
作品形成之後必然會廣泛流傳，可能會由不特定個人在不同場所傳抄，這是作者無法阻止的，也就是說，作者無法對作品施加排他性的控制，因此它不能被歸屬於某個主體，也就不能成其為財產。
｜P2P技術概述 圖源於網路
不過，這個問題將會被現代法律制度加以解決。人們創作的作品，其本質是資訊，資訊雖然無形，卻擁有其特有的價值。如果資訊的創作者總是發現自己的作品被他人無償使用，憑藉自己的力量卻無法阻止，也無法實現創作的利益，就會打擊創作者繼續創作的積極性。
｜服裝設計師總能從經典服裝中獲取靈感 圖源於網路
因為時裝設計雖然是設計師的作品，但它必須依託於服裝產業才得以存在，設計本身並沒有價值，它必須以服裝為載體，而服裝則包含了材質、品牌等足以彰顯其獨特性的元素，沒有這些元素，僅僅是設計類似的服裝，其價值就大打折扣，這些元素足以成為服裝設計師實現其作品利益的保障。
同時，服裝設計本身需要迅速流行、傳播，如果一個好的設計被廣泛傳抄，也會增加原版服裝的銷量，反而更有利於設計師實現作品利益。
但是，功利主義的法律哲學有其內在矛盾，這會損害法律制度的統一性，不同的物件不能基於同一種法邏輯推理，得到同樣的法律結果。
02
人人都曾“盜版”
“抄襲”和“盜版”並不是某個國家某個民族的專利，只要有利可圖，任何人都不能倖免。
世界第二大時裝集團inditex（印地紡集團）旗下有Massimo dutti、Zara等著名時裝品牌，這些品牌服裝的設計基本就是抄襲頂級一線大牌。不過inditex的做法並不違法，因為服裝設計是不受版權保護的。
｜inditex集團在拉科魯尼亞的總部 圖源於網路
2001年，美國程式設計師布萊恩·科亨提出了BitTorrent協議，該協議讓網路上的每一個使用者既是檔案的下載者，也是檔案的上傳者，使用者越多，下載同一檔案的人越多，下載檔案的速度越快。
BT技術的出現，改變了國內盜版影視行業版圖。曾經長期存在的盜版碟賣家逐漸絕跡，取而代之的是“電驢”、“電騾”等下載工具，和若隱若現的“種子網站”。
著名的歐洲文化史學者羅伯特·達恩頓所作《舊制度時期的地下文學》，描繪了法國啟蒙運動之前，君主制度高壓之下人們無法自由的閱讀書籍，因而湧現出一大批盜版書商組成地下盜版黑市的場景。
這些盜版書，是當時法國知識分子重要的精神食糧。
｜在精神食糧極端貧瘠的時代，這種“內部發行，僅供研究” 的灰皮書，黃皮書在渴望讀書的人們手中流轉 圖源於網路
中國在1966到1976年間，也在民間大量流傳著號稱“內部發行”的“灰皮書”、“黃皮書”、“黑皮書”，甚至還有沒有經過出版社出版的“手抄本”小說。當正版沒有合法的生存空間的時候，地下盜版的猖獗也就成為必然了。
1978年以後，主要矛盾轉移為“人民日益增長的物質文化需要同落後的社會生產之間的矛盾”，這種矛盾不論是在文化領域，還是在經濟領域都表現地十分尖銳。
一方面，人們習慣於從“地下黑市”偷偷看的習慣，享受著這種在私密領域不受管制的暗黑樂趣；另一方面，國外影視劇的引進數量非常有限，要想正大光明地看也看不到。更重要的是，西方的版權保護制度已經非常成熟，為版權付費的習慣已經深入人心，而版權費往往又十分高昂。在國民收入長期處於極低水平的情況下，絕大多數人根本不可能承受得起購買正版的價格。
｜在美國播出12年後，美劇《加里森敢死隊》於1979年5月在大陸播放。但在播完前15集後，便停止了後10集的播出 圖源於網路
也就是說，曾經在中文網路上存在過的漢化字幕組，不論最終是否靠此盈利，都違反了法律。
03
一些重要的法律細節
本小節將分析這些爭議點，並給出一種法律解釋，但本文的觀點應該不會被行政機關和司法機關採用，筆者的這點自知之明還是有的。
（1）合理使用
中國《著作權法》當中，規定了對版權保護的例外，其中第二十四條列出十二種情形和一項兜底條款，屬於這些情形的，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名或者名稱、作品名稱，並且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益。這些情形被統稱為“合理使用”。
第一種，也是最常見的一種是“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品”。
｜ 圖源於網路
確實，美國國會曾經解釋過“合理使用”的立法意圖，該解釋稱，為非盈利和教育目的而使用。但是，使用僅限於自己使用，不能再向他人提供。
例如，自己透過付費的形式獲得了某部電影的複製品，自己可以無限次觀看，甚至在課堂上與學生共同觀看，但不能再次提供給他人複製傳播，只要再提供給他人，就超出了合理使用的範疇。除了一手資源獲得者之外的下載者，都不再有權未經版權人同意而下載觀看。
中國的《著作權法》既是民法又是行政法，其民法特點體現在：法律所規範的著作權屬於民事權利的範疇，只要被侵權人不主張權利，侵權人就不會受到追究；其行政法特點體現在：法律同時也授權了主管著作權的行政機構執法權，即使被侵權人不主張權利，侵權人也有可能受到行政處罰。
（2）行政執法
這裡規定了一個法律前提，那就是“損害公共利益”。這一規定的法邏輯是：法律認可侵犯版權的行為屬於民事侵權，根據民法意思自治原則，只要被侵權方不追究，侵權方就無需承擔侵權責任；行政機關是公共利益的代言人，同時版權制度所保護的法益（法律所保護的某種社會利益）也不僅僅是民事主體的權利，還包括公共利益，所以行政機關可以依職權對已經危害到公共利益的侵權行為進行查處。
因此我們認為版權的法邏輯基礎是功利主義，侵犯版權行為如果沒有損害版權所有人的現實利益，不認為是侵權。但是，行政機關執法的法律邏輯往往是這樣的：侵犯版權的行為，擾亂了國家的版權管理制度，因此認為侵權行為屬於“侵害公共利益”。
例如，某網站提供沒有在境內公開播映的國外電影資源，固然是侵犯版權行為。但是，該行為是否侵犯了公共利益，侵犯了多少公共利益，需要經過衡量之後才能確定。行政機關如果僅僅獲取了證明其已實施侵權行為的證據，並不足以對其進行處罰。
（3）無法伸張的權利
《著作權法》第二條：
外華人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護。未與中國簽訂協議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的，或者在成員國和非成員國同時出版的，受本法保護。
｜例如2019年大火的DC超英電影《JOKER》 圖源於網路
（4）罪與非罪
還看《著作權法》第五十三條：
追究刑事責任的語句是掛在“侵權行為同時損害公共利益”之後的，因此侵犯版權的行為是否構成犯罪也需要判斷是否侵犯了公共利益、侵犯了多少公共利益，這個大前提。如果僅僅實施行為，卻沒有可被衡量的現實利益，那麼顯然不可能構成犯罪。
｜800多萬會員，盈利1600萬元，平均每人2元 圖源於網路
“以營利為目的，……侵犯著作權……，處三年以下有期徒刑或者拘役……”
不以營利為目的，免費提供盜版資源且不在盜版資源內投放廣告、未經許可翻譯字幕並免費提供下載等行為，不是犯罪。判斷罪與非罪，除了判斷是否損害公共利益之外，還要判斷什麼叫營利。
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月亮之上鳳凰傳奇
在主觀方面，“以營利為目的”是人的一種主觀心理態度，需要對這種主觀態度加以證明，缺乏對主觀目的的證明，即使行為造成嚴重的危害後果，根據罪刑法定原則依然不能構成犯罪。
結語
筆者相信，沒有人反對保護版權，但同時有更多的人正在做侵犯版權的事。這似乎已經形成了一種社會風俗，很多人明明有能力付費觀看影視節目，包括有能力付費觀看在全世界主流國家投放的流媒體影視節目，卻依然熱衷於“求種”，下載盜版電影。隨著智慧裝置的普及，更多人使用手機、平板、電視，使用電腦的人反而減少了，盜版電影的表現形式也從分別下載電影和字幕，發展到直接BT下載帶字幕的電影資源，再發展到直接從盜版流媒體app點播。 人們不禁要問，保護版權為什麼這麼難？固然是因為還有幾億人收入水平極低，根本負擔不起文化消費，但更重要的原因是：實現版權比保護版權更難。這就不僅僅是一個經濟問題或者法律問題，而是更高一個層面的事情了。
（END）
｜循跡曉講 · 用文化給生活另一種可能
人類歷史的發展，尤其是近代以來資本主義經濟的發展，伴隨著對於產權的明確和保護。除了有各種各樣的實體產權，人們的文學創作、發明創造等也變成產權的一種，這部分被稱為——智慧財產權。
早在宋代，當時出版的書籍就受到官府的保護，其他出版商不得隨意翻版，隨意盜印他人書籍的甚至還會受到刑罰處罰。
｜宋·張擇端《清明上河圖》中的集賢堂書坊 圖源於網路
｜中世紀城鎮中的書攤 圖源於網路
1694年，原英國國王頒佈的《許可法案》失效且不再續期，出版商失去了專有出版權，為了能延續對書籍智慧財產權的保護，出版商開始與作者合作，爭取將對作品的保護從出版商轉移到作者，最終促使現代意義上著作權的形成。
隨著時代的發展，著作權制度的一步步完善有賴於複製和傳播技術的進步，而著作權不再不僅限於文字作品，更是延伸到了攝影作品、繪畫作品、影視劇作品等領域。
01
保護財產權利是人類近代以來的共同認知。對於什麼是財產，曾經有過不小的爭議。
因為財產必須要滿足有價值、能歸屬於某個主體、可被交易三大特點，在古代，智慧財產權無法滿足這三點。
作品形成之後必然會廣泛流傳，可能會由不特定個人在不同場所傳抄，這是作者無法阻止的，也就是說，作者無法對作品施加排他性的控制，因此它不能被歸屬於某個主體，也就不能成其為財產。
｜P2P技術概述 圖源於網路
不過，這個問題將會被現代法律制度加以解決。人們創作的作品，其本質是資訊，資訊雖然無形，卻擁有其特有的價值。如果資訊的創作者總是發現自己的作品被他人無償使用，憑藉自己的力量卻無法阻止，也無法實現創作的利益，就會打擊創作者繼續創作的積極性。
｜服裝設計師總能從經典服裝中獲取靈感 圖源於網路
因為時裝設計雖然是設計師的作品，但它必須依託於服裝產業才得以存在，設計本身並沒有價值，它必須以服裝為載體，而服裝則包含了材質、品牌等足以彰顯其獨特性的元素，沒有這些元素，僅僅是設計類似的服裝，其價值就大打折扣，這些元素足以成為服裝設計師實現其作品利益的保障。
同時，服裝設計本身需要迅速流行、傳播，如果一個好的設計被廣泛傳抄，也會增加原版服裝的銷量，反而更有利於設計師實現作品利益。
但是，功利主義的法律哲學有其內在矛盾，這會損害法律制度的統一性，不同的物件不能基於同一種法邏輯推理，得到同樣的法律結果。
02
人人都曾“盜版”
“抄襲”和“盜版”並不是某個國家某個民族的專利，只要有利可圖，任何人都不能倖免。
世界第二大時裝集團inditex（印地紡集團）旗下有Massimo dutti、Zara等著名時裝品牌，這些品牌服裝的設計基本就是抄襲頂級一線大牌。不過inditex的做法並不違法，因為服裝設計是不受版權保護的。
｜inditex集團在拉科魯尼亞的總部 圖源於網路
2001年，美國程式設計師布萊恩·科亨提出了BitTorrent協議，該協議讓網路上的每一個使用者既是檔案的下載者，也是檔案的上傳者，使用者越多，下載同一檔案的人越多，下載檔案的速度越快。
BT技術的出現，改變了國內盜版影視行業版圖。曾經長期存在的盜版碟賣家逐漸絕跡，取而代之的是“電驢”、“電騾”等下載工具，和若隱若現的“種子網站”。
著名的歐洲文化史學者羅伯特·達恩頓所作《舊制度時期的地下文學》，描繪了法國啟蒙運動之前，君主制度高壓之下人們無法自由的閱讀書籍，因而湧現出一大批盜版書商組成地下盜版黑市的場景。
這些盜版書，是當時法國知識分子重要的精神食糧。
｜在精神食糧極端貧瘠的時代，這種“內部發行，僅供研究” 的灰皮書，黃皮書在渴望讀書的人們手中流轉 圖源於網路
中國在1966到1976年間，也在民間大量流傳著號稱“內部發行”的“灰皮書”、“黃皮書”、“黑皮書”，甚至還有沒有經過出版社出版的“手抄本”小說。當正版沒有合法的生存空間的時候，地下盜版的猖獗也就成為必然了。
1978年以後，主要矛盾轉移為“人民日益增長的物質文化需要同落後的社會生產之間的矛盾”，這種矛盾不論是在文化領域，還是在經濟領域都表現地十分尖銳。
一方面，人們習慣於從“地下黑市”偷偷看的習慣，享受著這種在私密領域不受管制的暗黑樂趣；另一方面，國外影視劇的引進數量非常有限，要想正大光明地看也看不到。更重要的是，西方的版權保護制度已經非常成熟，為版權付費的習慣已經深入人心，而版權費往往又十分高昂。在國民收入長期處於極低水平的情況下，絕大多數人根本不可能承受得起購買正版的價格。
｜在美國播出12年後，美劇《加里森敢死隊》於1979年5月在大陸播放。但在播完前15集後，便停止了後10集的播出 圖源於網路
也就是說，曾經在中文網路上存在過的漢化字幕組，不論最終是否靠此盈利，都違反了法律。
03
一些重要的法律細節
本小節將分析這些爭議點，並給出一種法律解釋，但本文的觀點應該不會被行政機關和司法機關採用，筆者的這點自知之明還是有的。
（1）合理使用
中國《著作權法》當中，規定了對版權保護的例外，其中第二十四條列出十二種情形和一項兜底條款，屬於這些情形的，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名或者名稱、作品名稱，並且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益。這些情形被統稱為“合理使用”。
第一種，也是最常見的一種是“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品”。
｜ 圖源於網路
確實，美國國會曾經解釋過“合理使用”的立法意圖，該解釋稱，為非盈利和教育目的而使用。但是，使用僅限於自己使用，不能再向他人提供。
例如，自己透過付費的形式獲得了某部電影的複製品，自己可以無限次觀看，甚至在課堂上與學生共同觀看，但不能再次提供給他人複製傳播，只要再提供給他人，就超出了合理使用的範疇。除了一手資源獲得者之外的下載者，都不再有權未經版權人同意而下載觀看。
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中國的《著作權法》既是民法又是行政法，其民法特點體現在：法律所規範的著作權屬於民事權利的範疇，只要被侵權人不主張權利，侵權人就不會受到追究；其行政法特點體現在：法律同時也授權了主管著作權的行政機構執法權，即使被侵權人不主張權利，侵權人也有可能受到行政處罰。
（2）行政執法
這裡規定了一個法律前提，那就是“損害公共利益”。這一規定的法邏輯是：法律認可侵犯版權的行為屬於民事侵權，根據民法意思自治原則，只要被侵權方不追究，侵權方就無需承擔侵權責任；行政機關是公共利益的代言人，同時版權制度所保護的法益（法律所保護的某種社會利益）也不僅僅是民事主體的權利，還包括公共利益，所以行政機關可以依職權對已經危害到公共利益的侵權行為進行查處。
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因此我們認為版權的法邏輯基礎是功利主義，侵犯版權行為如果沒有損害版權所有人的現實利益，不認為是侵權。但是，行政機關執法的法律邏輯往往是這樣的：侵犯版權的行為，擾亂了國家的版權管理制度，因此認為侵權行為屬於“侵害公共利益”。
例如，某網站提供沒有在境內公開播映的國外電影資源，固然是侵犯版權行為。但是，該行為是否侵犯了公共利益，侵犯了多少公共利益，需要經過衡量之後才能確定。行政機關如果僅僅獲取了證明其已實施侵權行為的證據，並不足以對其進行處罰。
（3）無法伸張的權利
《著作權法》第二條：
外華人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護。未與中國簽訂協議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的，或者在成員國和非成員國同時出版的，受本法保護。
｜例如2019年大火的DC超英電影《JOKER》 圖源於網路
（4）罪與非罪
還看《著作權法》第五十三條：
追究刑事責任的語句是掛在“侵權行為同時損害公共利益”之後的，因此侵犯版權的行為是否構成犯罪也需要判斷是否侵犯了公共利益、侵犯了多少公共利益，這個大前提。如果僅僅實施行為，卻沒有可被衡量的現實利益，那麼顯然不可能構成犯罪。
｜800多萬會員，盈利1600萬元，平均每人2元 圖源於網路
“以營利為目的，……侵犯著作權……，處三年以下有期徒刑或者拘役……”
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月亮之上鳳凰傳奇
在主觀方面，“以營利為目的”是人的一種主觀心理態度，需要對這種主觀態度加以證明，缺乏對主觀目的的證明，即使行為造成嚴重的危害後果，根據罪刑法定原則依然不能構成犯罪。
結語
筆者相信，沒有人反對保護版權，但同時有更多的人正在做侵犯版權的事。這似乎已經形成了一種社會風俗，很多人明明有能力付費觀看影視節目，包括有能力付費觀看在全世界主流國家投放的流媒體影視節目，卻依然熱衷於“求種”，下載盜版電影。隨著智慧裝置的普及，更多人使用手機、平板、電視，使用電腦的人反而減少了，盜版電影的表現形式也從分別下載電影和字幕，發展到直接BT下載帶字幕的電影資源，再發展到直接從盜版流媒體app點播。 人們不禁要問，保護版權為什麼這麼難？固然是因為還有幾億人收入水平極低，根本負擔不起文化消費，但更重要的原因是：實現版權比保護版權更難。這就不僅僅是一個經濟問題或者法律問題，而是更高一個層面的事情了。
（END）