羅馬法是世界共同的法律，各國在不同程度上無不受到羅馬法的影響。然依據通說，大陸法系國家乃是羅馬法的真正繼受者。其基本的論據是：作為羅馬法集大成之作的查士丁尼法典分別為法、德等諸多國家民法典的編纂提供了正規化，[i]並由此使大陸法系諸國具有了共同的特徵：即高度的邏輯性、抽象性和體系化。正因如此，羅馬法高度的系統化特性往往被認為是羅馬法區別於其他國家尤其是英美法諸國最為顯明的標誌。然而，在筆者閱讀一些法學文獻的過程中，卻發現這些文獻對於羅馬法所表現出來的特徵有不同的認識，即羅馬法在其形成和發展的過程中與英美法有著更明顯的相似性。著名的比較法學家K？茨威格特和H？克茨在其著述中較為清晰地表達了這種看法：“十分相似的控告方式，使古羅馬和英國的法律實務者都更多地注意訴訟型別，而不注重實體權利，他們更感興趣的是那些可以歸屬到不同訴訟或令狀的具體事實，而不是以某種合理的方式為基礎將實體法精製成一個體系。所以，羅馬法和中世紀英格蘭普通法都被‘程式的思考’所主宰著；在這兩種制度中，實體法規則的形成晚於持續性規則，實體法‘隱蔽於持續法的縫隙之中’ [梅因《早期的法律和習慣》1889第389頁].儘管這兩種制度相隔上千年，它們的歷史發展在其他許多方面也有相似之處。”[ii]哈耶克在其《自由秩序原理》中也表達了類似的立場。他認為，“……第一個充分發展的私法體系，與普通法的發展過程極為相似；此一私法體系的精神與此後的《查士丁尼法典》大異其趣，但不無遺憾的是，決定歐洲大陸法律思想的卻是後者。”[iii]英國法學家巴里？尼古拉斯也持相近的意見：“歷史上，無論對於羅馬法還是普通法來說，制定法在私法發展方面所起的作用都是比較小的。”[iv]這些觀點與我們慣常的認識未盡一致，也提醒我們在研究的過程中必須對羅馬法做更為全面和切合歷史的理解，不能將代表著體系化最高成就的《民法大全》看作羅馬法本身或羅馬法的全部，還必須把關注的視角投向羅馬法生長、演進的歷史軌跡，對羅馬法所表現出來的基本特徵進行認真考察分析。唯有如此，我們才能不誤讀歷史、真正揭示出最能體現羅馬法精神實質、最能反映羅馬法個性的東西。本文將透過對羅馬法形成過程中基本狀況的考察，對羅馬法在法典化之前的一些特性作粗淺的分析，期望藉此說明羅馬法中與我們通常的認識不同的另一面。 二、從其發展過程看形成中之羅馬法的開放性及其靈活性 （一）、羅馬法的發展過程及其法律發展狀況的簡要評析 關於羅馬法的分期，中外學者認識不一。本文在論述時所採的是四分法，即將羅馬法的演化過程分為王政時期（公元前753年——前510年）、共和國時期（公元前510年——前27年）、帝政前期（公元前27年——公元284年）和帝政後期（公元284年——565年）四個階段，[v]並循此脈絡對羅馬法演化過程中的概況作簡要梳理，繼而在這種大背景下重點考察羅馬法在形成過程中的基本特徵。 在第一個階段，即王政時期，法律淵源較為單一，主要為習慣法。羅馬法還處於“幼年時代”（德國羅馬史學家G？胡果語）。私法不發達，尚不具有成文化的法典形式。此一時期，對法律的解釋為僧侶所壟斷。 殆至共和國時代，羅馬法發展甚為活躍，法律淵源亦趨於多元。一方面出現了第一部成文法典《十二表法》，該法主要吸收了古羅馬早期的習慣法，是一部採諸法合體體例的成文法律，其中含有家長權、繼承和監護、所有權和佔有，土地和房屋（相鄰關係）、私犯等大量民事實體法的內容；另一方面各種大會的立法及長官諭令則成為法律的主要淵源。在這些大會中，貴族大會很少立法，只辦理少數遺囑、收養事務；地區大會僅透過十分次要的法律；軍伍大會和平民會議在共和國時期的立法中扮演的角色較為重要，但其側重點不同，前者透過的法律（lex）是政治性的，屬於公法方面的居多，而後者則主要頒佈私法意義上的、適用於全民範圍的法律，一些重要的民事立法諸如取消平民與貴族通婚限制的《卡奴利亞法》、私犯法、限制贈與的《辛西亞法》、《法爾西地亞法》等都是平民會議制定的。在長官諭令中，執政官的諭令多屬於政治性的，只有大法官的諭令構成羅馬私法的重要淵源。正是透過這些諭令，“羅馬的大法官，在共和國時期按照商品經濟發展的需要，不斷糾正市民法的缺陷，補充其不足，這對促進羅馬法的發展，使之後來成為世界性的法律，起了直接的決定作用。”[vi]與此同時，這一階段，法學家的解答，也成為羅馬法間接的法律淵源，與裁判官的諭令一道共同推動著羅馬法的蓬勃發展。 帝政時代前期，伴隨著羅馬經濟的繁榮和疆域的擴大，羅馬法進入“法學昌明時期”。就其法律淵源來看，除了極少數的習慣法及地區大會、元老院的決議外，皇帝的敕令成為重要的法律形式。其具體形式又可分為敕諭（即皇帝對全國居民釋出的通令）、敕裁（皇帝對他所受理的案件的裁決）、敕答（即皇帝對人民和官吏提出的法律問題的答覆）和敕訓（皇帝對下屬個別官吏的訓令）。與此同時，長官諭令仍是法律的重要組成部分，但是由於皇帝權力的日益擴大，高階官吏就不敢像共和國時期那樣隨便變通法律了，因此大法官的諭令未有太大發展。及至哈德良皇帝時，法學家優利安努斯受命把歷代大法官、市政官等的諭令整理、編纂起來，並經元老院批准透過，供法官一體遵行。從此，諭令便固定起來，所有法官必須循此辦案，不得更改和創新。未經皇帝同意，不許增刪和變通。至此，裁判官透過告示創制法律的歷史使命即告終止。[vii]此外，此一時期，法學家眾多，且形成不同學派展開友好而又激烈地爭鳴，大大推動了羅馬法和羅馬法學的發展。在這些法學家中，較為出類拔萃的是“五大法學家”，即蓋尤斯、帕比尼安、烏爾比安、保羅、莫德斯體努斯。法學家的解答在法律的發展過程中仍然是十分活躍的因素。其中，那些被皇帝授予公開解答權的法學家所作的解答，還對法官判案具有直接的法律拘束力。 帝政後期是羅馬法衰落的時期。在這一階段，由於皇帝獨攬大權，“議會的立法、元老院的決議、長官的諭令已成為歷史的陳跡；至於習慣，雖保持著創造新的規範的作用，但君士坦丁皇帝已命令取消其變更成文法的效力；因此，皇帝的敕令幾乎成為唯一的法律淵源。”[viii]法學思想的發展已較為薄弱，法和法學不受重視，法學家的解答效力只有在皇帝的許可下方可產生約束力。與此同時，羅馬法律制度沒有太多的新發展，法典的編纂卻極為繁盛。先後出現了《格萊哥里亞努斯法典》、《赫爾摩格尼亞努斯法典》、《特奧多西亞努斯法典》、《特奧多里克諭令》、《巴西爾法律全書》等多部法典，但最具代表性的還是《民法大全》。這些法典是千年羅馬法發展精華的匯萃，直接影響了後世大陸法系的法律發展。尤其是《民法大全》（由《法典》、《學說彙纂》、《法學階梯》和《新律》構成）為大陸法系諸國民法典的編纂提供了權威的藍本和示範。 （二）、形成過程中羅馬法的基本特徵：開放性與靈活性 綜合考察上述的內容，我們可以發現：形成過程中的羅馬法，與法典化後的羅馬法相比，具有一些截然不同的特徵。筆者在此將其歸納為兩個方面，即開放性與靈活性。以下，筆者就這兩個特徵作進一步地說明。 1、羅馬法在形成過程中的開放性 所謂開放性，意指羅馬法不是一個高度體系化的法律，構成私法意義上的羅馬法內容的不是單純的一部法典，而是成文法和習慣法以及裁判官法等多種形式；不像後期的《民法大全》那樣完全是一個極度自我封閉的規範體系。 在王政時代至帝政後期一千餘年的發展過程中，伴隨著羅馬國家的興衰更替，羅馬法經歷了由內容簡單、形式單一到內容豐富、形式多元再到法典化的變化。考察羅馬法形成的過程尤其是公元前最後150年這段歷史時期（其可謂羅馬法發展最為活躍、繁盛的時期，有人稱之為“羅馬法最偉大的形成時期” [ix]），我們可以看到，羅馬法在發展的過程中有其十分開放的一面：從法律淵源角度分析，羅馬法呈現多元化的格局，既包括習慣法，又包括軍伍大會、平民大會等會議的立法以及後來的元老院決議等制定法，還包括能夠迅速因應現實社會發展的裁判官法。法學家針對相關法律問題的種種解答也成為羅馬法直接或間接的法律淵源。所有這些，共同為羅馬法體系的最終形成準備了無限豐富的原料和素材。正因為有了每一種法律形式的涓涓細流，才匯成了羅馬法這條寬廣博大、奔流不息的歷史長河，歷千年不止，至今仍能聽到其洶湧澎湃的濤聲。當我們今日討論中國民法典編纂問題的時候，一定要從羅馬法形成過程的每一步中去找尋法典發展的歷史蹤跡，而不可僅僅陶醉於對既有各國民法典內容的摘取和引進。再從形成法律的主體而言，羅馬法的創制主體也具有多樣化的特性。既有軍伍大會、地區大會、平民大會及元老院等立法機構，又有裁判官等長官，還有包括被授予“公開解答權”的法學家在內的諸多法學家。這一特徵與受民法大全直接影響的後世大陸法系以立法機關作為唯一（或主導性）立法主體的方式是截然不同的。此外，就法律的創制方式看，既有對習慣的認可，又有制定成文法的模式，同時還在一定範圍內維持著“法官造法”的模式，法學家解釋法律也成為法律得以形成的途徑。 2、羅馬法在形成過程中的靈活性 此處所謂的靈活性，乃是說，其法律創制機制具有較強的伸展性，確保了羅馬法能夠較為迅捷地反映現實生活的需要。適用法律時不拘泥於固有、確定的法律規範本身，而是直接面向現實生活，不斷地創設新的規則。正如有學者指出的那樣，“羅馬法的發展基本上不是按立法程式制定的，也不是君主個人獨裁意志的結果，而主要是憑藉裁判官的審判實踐和法學家的理論活動，在改造和繼承舊有的法律規範的基礎上而逐漸發展起來的”。[x]正是由於這種靈活的機制使得羅馬法隨社會生活的變化而不斷豐富和更新。以下，筆者擬就對保障羅馬法靈活性起重大作用的兩個方面做一點粗陋的分析。 （1）、法官造法。 最初，羅馬大法官審理案件，完全處於被動地位，僅是機械地按照法律的規定辦理。然而隨著《布艾體亞法》的頒佈，大法官被授予自行決定訴訟程式的權力，大法官就有了指揮訴訟過程的主動權力。從而，使法官在某種程度上獲得了法律創制權，可以根據實際需要和“公平”、“正義”對《十二表法》及其他法律進行解釋、補充和糾正。雖然“裁判官法不能直接改變或者變通市民法，……，裁判官沒有立法的權力。……（而是）透過適時地提供更加有效的救濟手段來支援市民法。”[xi]具體言之，即是，“大法官依據其職權給予或不給予訴訟當事人以訴權、抗辯權或准予恢復原狀等，使合法而不合理的權利喪失其法律上的保障，而使合理不合法的關係獲得事實上的保護，如同合法的權利一樣，達到‘法官造法’的效果。”[xii]就其效力而言，大法官諭令的效力在一定程度上還超過了法律。正是這種法律創制模式，為後世羅馬法典的編纂提供了鮮活而豐富的素材；同時，也正是這種法律創制模式，確保羅馬法在高度法典化之前保持著旺盛的生命力。 （2）、法學家意見 法學家意見在羅馬法的發展過程中始終起著十分重要的作用。和早期祭司壟斷法律知識的狀況不同，自共和國時期的公元前307年，執政官克老鳩斯？崔庫斯的秘書甫拉維斯利用職務上的便利，相繼把訴訟方面的程式和進行訴訟的日期表公之於眾，受到了人們的歡迎。法律由秘密轉向公開。公元前254年，平民出身的大祭司科倫卡尼斯進一步公開傳授法律。隨著法律的普及，研究法律的人日益增多，除了祭司，其他人也可以解答法律問題，出現許多的法學家。他們除進行法律解釋、辦案和撰寫書面法律文書外，還對於他接受諮詢的問題提出各種法律解決方案。法學家的解答雖無法律拘束力，但由於他們在法學上的造詣和聲望，司法人員一般都要向他們請教，並採納他們的意見。所以，法學家的解答，雖不是直接的，卻是間接的法律淵源。[xiii]羅馬的法學家和大法官一樣，都對羅馬法的發展起了重大的作用。 帝政時代伊始，社會發達，經濟繁榮，法學研究亦蔚然成風。法學家們熱衷於培養學生、演習法律，並著書立說。及至奧古斯都（Augustus，公元前27—公元14年在位），則開始明確授予某些有名望的法學家以“公開解答權”（jus publice respondendi），使他們的解答對各個具體案件發生拘束力。獲得公開解答權的法學家，以書面方式解答民眾和下級官吏的法律問題，並加蓋私章表示負責。“他們的解答，僅對有關案件有拘束力，法官辦案應加以應用。在理論上，所作解答對其他同類案件，法官並沒有遵循的義務，但由於解答者對法學有較深的造詣，又是出於皇帝的授權，因而具有較高的權威性，故實際上對其他同類案件也多被引用。”[xiv] 而未獲授權者，仍有解答諮詢和相關法律問題的權利，但其解答無法律約束力。與此同時，為了協調各解答之間的效力關係，哈德良皇帝還規定了處理相互間矛盾解答時的效力原則及順序。 可見，在羅馬法形成的過程中，法學家意見的作用可謂是舉足輕重，羅馬法所以在長期保持著新鮮的活力，並最終成為世界上獨樹一幟的法律體系，法學家的意見功不可沒。只是在帝政後期，隨著社會經濟的凋敝，法學逐漸淪為末技。已有的法學家的意見雖然仍為法官引為“定紛止爭”的依據，但法學家對於羅馬法的發展再不可能具有創新的意義。這無疑也是羅馬法活力逐步減退、發展漸趨勢微的一個顯明標誌。 （三）、羅馬法開放性和靈活性特徵的消失：羅馬法封閉體系的形成及其對後世的影響 如前所述，在羅馬法形成的過程中，具有較為明顯的開放性和靈活性特徵。但是，當我們把目光投向帝政中後期的社會之中，對羅馬法的變化進行考察時，我們將發現，羅馬法的開放性和靈活性逐漸喪失：隨著皇帝權力的日趨擴大，國家的立法越來越受到皇帝的制約，地區大會及元老院的立法權力先後被剝奪，最終演化為皇帝自己直接立法。在羅馬法形成中扮演重要角色的裁判官法也隨著哈德良皇帝時期諭令編纂工作的實施而逐漸退出歷史舞臺。帝政後期，隨著經濟的停滯和社會的衰落，在羅馬法形成中一直是十分活躍因素的法學家意見也失去了創新的必要社會基礎。法官辦案，“只要機械地計算贊成某說的多少，而不必探究哪種意見對本案更為恰當。法學衰落，於斯為甚。”[xv]羅馬法律制度迅速發展的生動景象已不復存在。整理夕日的輝煌開始成為人們樂之不疲的追求。法典的編纂成為社會的時尚。它一方面對於記錄羅馬法的精華、整理人類已有的偉大智慧起著重要作用，但另一方面則更使羅馬法成為封閉的法典。以《優士丁尼法典》為例，在優士丁尼編纂完前三部法典（即《法典》、《學說彙纂》、《法學階梯》）後，他下令廢止所有未編纂的法規，並規定此後人們除了引用三部法典和新頒佈的敕令外，不得再引用其他的學說或者條文。否則，將被追究刑事責任。這種企圖通過幾部法典包容變化萬千社會生活的作法很難對現實做出妥當的安排，必將導致法律制度的停滯不前，使法律的不斷創新成為不可能。 而羅馬法復興後，繼受羅馬法，以《民法大全》為藍本的各個國家則無疑是在封閉法典的基礎上創設自己國家的民法典的。傳統大陸法系的很多立法者和法學家往往把羅馬法的封閉性及其編纂結構當作羅馬法的精髓，而對其在形成過程中的開放性和靈活性特性未能給予充分的關注。即使他們在立法過程中對以高度體系化、確定化為特徵之法典的不足已經開始有所覺察和反思，但也多是僅僅把目光集中在從法典的體系內尋求解決的方案和辦法，期望透過立法的完善和改進來達到適應現實社會變化的目的，而沒有看到作為現代大陸法系肇始的羅馬法在其形成和發展的過程中本身就是具有較強開放性和靈活性的執行機制。 三、羅馬法形成中的開放性和靈活性對中國民法典編纂的啟示 伴隨著市場經濟的推行和不斷髮展，中國從20世紀90年代開始進入民事立法的高峰。歷史的腳步尚未跨過新世紀的門檻，中國立法機關即於1998年3月委託國內民法學者、專家，成立了民法起草工作小組，負責民法典編纂和草案的準備工作。由此拉開了新時期中國民法典編纂的序幕，也開啟了中國學者尤其是民法學者討論和研究民法典問題的高潮。在這樣一種背景之下，研究羅馬法形成過程中的特性，正確認識羅馬法所具有的開放性和靈活性的一面，對於我們看待法典的功能、設計法典的立法體例和結構、正確處理民法典與其他法律以及法官自由裁量權的關係都具有十分重要的啟發意義。 首先，透過羅馬法的發展歷史，我們可以看到，正是由於羅馬法的開放與靈活才使得其自身不斷地得以生長，而不至於凋零或枯萎。法典化為羅馬法律的邏輯化和體系化以及消除法律規範之間的混亂和牴牾提供了合理的方法，但是離開了羅馬法自身開放、靈活的執行機制，羅馬法典化的過程只能成為羅馬法逐步失去創新能力、走向僵化的必然之途。羅馬法由勝而衰的歷史變遷即是這方面的有力例證。羅馬法的法典化（系統化）本身並不是羅馬法的真正魅力所在，我們只有透過歷史看到其形成過程中的開放與靈活的特性才能深諳羅馬法的真諦。在中國製定民法典的過程中，一方面應當看到建立具有高度邏輯性和抽象性的法典能夠使中國的民事法律制度更加和諧和科學的同時，一定要注意確保中國民法在法典化的同時仍舊具有鮮活的創造力。唯有這樣，才能在對此前已有制度進行有益整理的基礎上，使中國的民法不斷適應高歌猛進的社會生活。 其次，在中國進行民法典體例編排和結構設計的過程中應當確保民法的開放性。民法典應是一個自足的體系，即透過法典內部原則和制度的配合和協調，可以達到順暢執行的目的。但是，民法典不應當成為封閉的體系。中國在進行民法典設計的過程中，必須要堅持這一點。目前中國市場經濟還在培育和完善的過程中，人們的民事權利也在不斷地豐富和發展，民法典的制定應當對現實中不斷創新的權利和制度預留足夠的空間，而不能因法典化阻遏現實生活的發展。否則，民法典的編纂“可能具有一定的學理價值，但其對社會生活的實際作用則是相當有限的”。[xvi] 再次，我們對於羅馬法開放性及靈活性的分析有助於我們正確處理民法典與其他民事法律以及法官自由裁量權的關係。首先，在羅馬法的形成和發展過程中，各種法律相互促進、共同發展，確保了羅馬法的豐富性和適應性。中國的民事立法也應保持這種多元發展的關係，既要處理好民法典與其他民事實體法（包括其他部門法中的民法規範以及民事習慣）的關係，又須處理好民法典與仲裁法、訴訟法等民事程式法之間的關係。這樣，既不至於造成民法體系本身的過分膨脹，又能確保整個民法系統在維持基本制度和總體結構穩定的前提下，對活躍的現實關係做出及時的調整，同時形成實體法與程式法的聯動，使民法規則切實發揮其規範民事主體、保護和增進人民私權的作用。其次，羅馬法的裁判官法是其開放性和靈活性的一個重要保障機制。在中國民法法典化的過程中，也須注意解決民法典與法官自由裁量權之間的關係問題。傳統大陸法系國家儘可能限制法官裁判自由的理念和英美法國家允許法官造法的理念為我們提供了兩種不同的思路。在中國進行民法編纂的進路，和英美法法官造法的模式有著較大的不相容性，但這並非意味著法官不應具有適度的自由裁量權。羅馬法形成過程中，裁判官充分發揮自由裁量權，對案件處理方法進行不斷創新，一直是最為活躍的因素。兩大法系的相互融合也證明了在大陸法系背景下擴大法官自由裁量權的必然性和可能性。但是我們需要進一步思考的是，我們應當透過何種方式來保證法官能夠發揮法官的自由裁量權，是透過民法典的抽象化或藉助民事原則使法官獲得更大的自由，還是給予法官造法的權力？假如允許法官造法，造法的範圍應限制在何處？又該採取怎樣的措施來限制法官過大的自由裁量權？所有這些，無疑都是中國製定民法典過程中需要認真思索和解決的重大問題。
羅馬法是世界共同的法律，各國在不同程度上無不受到羅馬法的影響。然依據通說，大陸法系國家乃是羅馬法的真正繼受者。其基本的論據是：作為羅馬法集大成之作的查士丁尼法典分別為法、德等諸多國家民法典的編纂提供了正規化，[i]並由此使大陸法系諸國具有了共同的特徵：即高度的邏輯性、抽象性和體系化。正因如此，羅馬法高度的系統化特性往往被認為是羅馬法區別於其他國家尤其是英美法諸國最為顯明的標誌。然而，在筆者閱讀一些法學文獻的過程中，卻發現這些文獻對於羅馬法所表現出來的特徵有不同的認識，即羅馬法在其形成和發展的過程中與英美法有著更明顯的相似性。著名的比較法學家K？茨威格特和H？克茨在其著述中較為清晰地表達了這種看法：“十分相似的控告方式，使古羅馬和英國的法律實務者都更多地注意訴訟型別，而不注重實體權利，他們更感興趣的是那些可以歸屬到不同訴訟或令狀的具體事實，而不是以某種合理的方式為基礎將實體法精製成一個體系。所以，羅馬法和中世紀英格蘭普通法都被‘程式的思考’所主宰著；在這兩種制度中，實體法規則的形成晚於持續性規則，實體法‘隱蔽於持續法的縫隙之中’ [梅因《早期的法律和習慣》1889第389頁].儘管這兩種制度相隔上千年，它們的歷史發展在其他許多方面也有相似之處。”[ii]哈耶克在其《自由秩序原理》中也表達了類似的立場。他認為，“……第一個充分發展的私法體系，與普通法的發展過程極為相似；此一私法體系的精神與此後的《查士丁尼法典》大異其趣，但不無遺憾的是，決定歐洲大陸法律思想的卻是後者。”[iii]英國法學家巴里？尼古拉斯也持相近的意見：“歷史上，無論對於羅馬法還是普通法來說，制定法在私法發展方面所起的作用都是比較小的。”[iv]這些觀點與我們慣常的認識未盡一致，也提醒我們在研究的過程中必須對羅馬法做更為全面和切合歷史的理解，不能將代表著體系化最高成就的《民法大全》看作羅馬法本身或羅馬法的全部，還必須把關注的視角投向羅馬法生長、演進的歷史軌跡，對羅馬法所表現出來的基本特徵進行認真考察分析。唯有如此，我們才能不誤讀歷史、真正揭示出最能體現羅馬法精神實質、最能反映羅馬法個性的東西。本文將透過對羅馬法形成過程中基本狀況的考察，對羅馬法在法典化之前的一些特性作粗淺的分析，期望藉此說明羅馬法中與我們通常的認識不同的另一面。 二、從其發展過程看形成中之羅馬法的開放性及其靈活性 （一）、羅馬法的發展過程及其法律發展狀況的簡要評析 關於羅馬法的分期，中外學者認識不一。本文在論述時所採的是四分法，即將羅馬法的演化過程分為王政時期（公元前753年——前510年）、共和國時期（公元前510年——前27年）、帝政前期（公元前27年——公元284年）和帝政後期（公元284年——565年）四個階段，[v]並循此脈絡對羅馬法演化過程中的概況作簡要梳理，繼而在這種大背景下重點考察羅馬法在形成過程中的基本特徵。 在第一個階段，即王政時期，法律淵源較為單一，主要為習慣法。羅馬法還處於“幼年時代”（德國羅馬史學家G？胡果語）。私法不發達，尚不具有成文化的法典形式。此一時期，對法律的解釋為僧侶所壟斷。 殆至共和國時代，羅馬法發展甚為活躍，法律淵源亦趨於多元。一方面出現了第一部成文法典《十二表法》，該法主要吸收了古羅馬早期的習慣法，是一部採諸法合體體例的成文法律，其中含有家長權、繼承和監護、所有權和佔有，土地和房屋（相鄰關係）、私犯等大量民事實體法的內容；另一方面各種大會的立法及長官諭令則成為法律的主要淵源。在這些大會中，貴族大會很少立法，只辦理少數遺囑、收養事務；地區大會僅透過十分次要的法律；軍伍大會和平民會議在共和國時期的立法中扮演的角色較為重要，但其側重點不同，前者透過的法律（lex）是政治性的，屬於公法方面的居多，而後者則主要頒佈私法意義上的、適用於全民範圍的法律，一些重要的民事立法諸如取消平民與貴族通婚限制的《卡奴利亞法》、私犯法、限制贈與的《辛西亞法》、《法爾西地亞法》等都是平民會議制定的。在長官諭令中，執政官的諭令多屬於政治性的，只有大法官的諭令構成羅馬私法的重要淵源。正是透過這些諭令，“羅馬的大法官，在共和國時期按照商品經濟發展的需要，不斷糾正市民法的缺陷，補充其不足，這對促進羅馬法的發展，使之後來成為世界性的法律，起了直接的決定作用。”[vi]與此同時，這一階段，法學家的解答，也成為羅馬法間接的法律淵源，與裁判官的諭令一道共同推動著羅馬法的蓬勃發展。 帝政時代前期，伴隨著羅馬經濟的繁榮和疆域的擴大，羅馬法進入“法學昌明時期”。就其法律淵源來看，除了極少數的習慣法及地區大會、元老院的決議外，皇帝的敕令成為重要的法律形式。其具體形式又可分為敕諭（即皇帝對全國居民釋出的通令）、敕裁（皇帝對他所受理的案件的裁決）、敕答（即皇帝對人民和官吏提出的法律問題的答覆）和敕訓（皇帝對下屬個別官吏的訓令）。與此同時，長官諭令仍是法律的重要組成部分，但是由於皇帝權力的日益擴大，高階官吏就不敢像共和國時期那樣隨便變通法律了，因此大法官的諭令未有太大發展。及至哈德良皇帝時，法學家優利安努斯受命把歷代大法官、市政官等的諭令整理、編纂起來，並經元老院批准透過，供法官一體遵行。從此，諭令便固定起來，所有法官必須循此辦案，不得更改和創新。未經皇帝同意，不許增刪和變通。至此，裁判官透過告示創制法律的歷史使命即告終止。[vii]此外，此一時期，法學家眾多，且形成不同學派展開友好而又激烈地爭鳴，大大推動了羅馬法和羅馬法學的發展。在這些法學家中，較為出類拔萃的是“五大法學家”，即蓋尤斯、帕比尼安、烏爾比安、保羅、莫德斯體努斯。法學家的解答在法律的發展過程中仍然是十分活躍的因素。其中，那些被皇帝授予公開解答權的法學家所作的解答，還對法官判案具有直接的法律拘束力。 帝政後期是羅馬法衰落的時期。在這一階段，由於皇帝獨攬大權，“議會的立法、元老院的決議、長官的諭令已成為歷史的陳跡；至於習慣，雖保持著創造新的規範的作用，但君士坦丁皇帝已命令取消其變更成文法的效力；因此，皇帝的敕令幾乎成為唯一的法律淵源。”[viii]法學思想的發展已較為薄弱，法和法學不受重視，法學家的解答效力只有在皇帝的許可下方可產生約束力。與此同時，羅馬法律制度沒有太多的新發展，法典的編纂卻極為繁盛。先後出現了《格萊哥里亞努斯法典》、《赫爾摩格尼亞努斯法典》、《特奧多西亞努斯法典》、《特奧多里克諭令》、《巴西爾法律全書》等多部法典，但最具代表性的還是《民法大全》。這些法典是千年羅馬法發展精華的匯萃，直接影響了後世大陸法系的法律發展。尤其是《民法大全》（由《法典》、《學說彙纂》、《法學階梯》和《新律》構成）為大陸法系諸國民法典的編纂提供了權威的藍本和示範。 （二）、形成過程中羅馬法的基本特徵：開放性與靈活性 綜合考察上述的內容，我們可以發現：形成過程中的羅馬法，與法典化後的羅馬法相比，具有一些截然不同的特徵。筆者在此將其歸納為兩個方面，即開放性與靈活性。以下，筆者就這兩個特徵作進一步地說明。 1、羅馬法在形成過程中的開放性 所謂開放性，意指羅馬法不是一個高度體系化的法律，構成私法意義上的羅馬法內容的不是單純的一部法典，而是成文法和習慣法以及裁判官法等多種形式；不像後期的《民法大全》那樣完全是一個極度自我封閉的規範體系。 在王政時代至帝政後期一千餘年的發展過程中，伴隨著羅馬國家的興衰更替，羅馬法經歷了由內容簡單、形式單一到內容豐富、形式多元再到法典化的變化。考察羅馬法形成的過程尤其是公元前最後150年這段歷史時期（其可謂羅馬法發展最為活躍、繁盛的時期，有人稱之為“羅馬法最偉大的形成時期” [ix]），我們可以看到，羅馬法在發展的過程中有其十分開放的一面：從法律淵源角度分析，羅馬法呈現多元化的格局，既包括習慣法，又包括軍伍大會、平民大會等會議的立法以及後來的元老院決議等制定法，還包括能夠迅速因應現實社會發展的裁判官法。法學家針對相關法律問題的種種解答也成為羅馬法直接或間接的法律淵源。所有這些，共同為羅馬法體系的最終形成準備了無限豐富的原料和素材。正因為有了每一種法律形式的涓涓細流，才匯成了羅馬法這條寬廣博大、奔流不息的歷史長河，歷千年不止，至今仍能聽到其洶湧澎湃的濤聲。當我們今日討論中國民法典編纂問題的時候，一定要從羅馬法形成過程的每一步中去找尋法典發展的歷史蹤跡，而不可僅僅陶醉於對既有各國民法典內容的摘取和引進。再從形成法律的主體而言，羅馬法的創制主體也具有多樣化的特性。既有軍伍大會、地區大會、平民大會及元老院等立法機構，又有裁判官等長官，還有包括被授予“公開解答權”的法學家在內的諸多法學家。這一特徵與受民法大全直接影響的後世大陸法系以立法機關作為唯一（或主導性）立法主體的方式是截然不同的。此外，就法律的創制方式看，既有對習慣的認可，又有制定成文法的模式，同時還在一定範圍內維持著“法官造法”的模式，法學家解釋法律也成為法律得以形成的途徑。 2、羅馬法在形成過程中的靈活性 此處所謂的靈活性，乃是說，其法律創制機制具有較強的伸展性，確保了羅馬法能夠較為迅捷地反映現實生活的需要。適用法律時不拘泥於固有、確定的法律規範本身，而是直接面向現實生活，不斷地創設新的規則。正如有學者指出的那樣，“羅馬法的發展基本上不是按立法程式制定的，也不是君主個人獨裁意志的結果，而主要是憑藉裁判官的審判實踐和法學家的理論活動，在改造和繼承舊有的法律規範的基礎上而逐漸發展起來的”。[x]正是由於這種靈活的機制使得羅馬法隨社會生活的變化而不斷豐富和更新。以下，筆者擬就對保障羅馬法靈活性起重大作用的兩個方面做一點粗陋的分析。 （1）、法官造法。 最初，羅馬大法官審理案件，完全處於被動地位，僅是機械地按照法律的規定辦理。然而隨著《布艾體亞法》的頒佈，大法官被授予自行決定訴訟程式的權力，大法官就有了指揮訴訟過程的主動權力。從而，使法官在某種程度上獲得了法律創制權，可以根據實際需要和“公平”、“正義”對《十二表法》及其他法律進行解釋、補充和糾正。雖然“裁判官法不能直接改變或者變通市民法，……，裁判官沒有立法的權力。……（而是）透過適時地提供更加有效的救濟手段來支援市民法。”[xi]具體言之，即是，“大法官依據其職權給予或不給予訴訟當事人以訴權、抗辯權或准予恢復原狀等，使合法而不合理的權利喪失其法律上的保障，而使合理不合法的關係獲得事實上的保護，如同合法的權利一樣，達到‘法官造法’的效果。”[xii]就其效力而言，大法官諭令的效力在一定程度上還超過了法律。正是這種法律創制模式，為後世羅馬法典的編纂提供了鮮活而豐富的素材；同時，也正是這種法律創制模式，確保羅馬法在高度法典化之前保持著旺盛的生命力。 （2）、法學家意見 法學家意見在羅馬法的發展過程中始終起著十分重要的作用。和早期祭司壟斷法律知識的狀況不同，自共和國時期的公元前307年，執政官克老鳩斯？崔庫斯的秘書甫拉維斯利用職務上的便利，相繼把訴訟方面的程式和進行訴訟的日期表公之於眾，受到了人們的歡迎。法律由秘密轉向公開。公元前254年，平民出身的大祭司科倫卡尼斯進一步公開傳授法律。隨著法律的普及，研究法律的人日益增多，除了祭司，其他人也可以解答法律問題，出現許多的法學家。他們除進行法律解釋、辦案和撰寫書面法律文書外，還對於他接受諮詢的問題提出各種法律解決方案。法學家的解答雖無法律拘束力，但由於他們在法學上的造詣和聲望，司法人員一般都要向他們請教，並採納他們的意見。所以，法學家的解答，雖不是直接的，卻是間接的法律淵源。[xiii]羅馬的法學家和大法官一樣，都對羅馬法的發展起了重大的作用。 帝政時代伊始，社會發達，經濟繁榮，法學研究亦蔚然成風。法學家們熱衷於培養學生、演習法律，並著書立說。及至奧古斯都（Augustus，公元前27—公元14年在位），則開始明確授予某些有名望的法學家以“公開解答權”（jus publice respondendi），使他們的解答對各個具體案件發生拘束力。獲得公開解答權的法學家，以書面方式解答民眾和下級官吏的法律問題，並加蓋私章表示負責。“他們的解答，僅對有關案件有拘束力，法官辦案應加以應用。在理論上，所作解答對其他同類案件，法官並沒有遵循的義務，但由於解答者對法學有較深的造詣，又是出於皇帝的授權，因而具有較高的權威性，故實際上對其他同類案件也多被引用。”[xiv] 而未獲授權者，仍有解答諮詢和相關法律問題的權利，但其解答無法律約束力。與此同時，為了協調各解答之間的效力關係，哈德良皇帝還規定了處理相互間矛盾解答時的效力原則及順序。 可見，在羅馬法形成的過程中，法學家意見的作用可謂是舉足輕重，羅馬法所以在長期保持著新鮮的活力，並最終成為世界上獨樹一幟的法律體系，法學家的意見功不可沒。只是在帝政後期，隨著社會經濟的凋敝，法學逐漸淪為末技。已有的法學家的意見雖然仍為法官引為“定紛止爭”的依據，但法學家對於羅馬法的發展再不可能具有創新的意義。這無疑也是羅馬法活力逐步減退、發展漸趨勢微的一個顯明標誌。 （三）、羅馬法開放性和靈活性特徵的消失：羅馬法封閉體系的形成及其對後世的影響 如前所述，在羅馬法形成的過程中，具有較為明顯的開放性和靈活性特徵。但是，當我們把目光投向帝政中後期的社會之中，對羅馬法的變化進行考察時，我們將發現，羅馬法的開放性和靈活性逐漸喪失：隨著皇帝權力的日趨擴大，國家的立法越來越受到皇帝的制約，地區大會及元老院的立法權力先後被剝奪，最終演化為皇帝自己直接立法。在羅馬法形成中扮演重要角色的裁判官法也隨著哈德良皇帝時期諭令編纂工作的實施而逐漸退出歷史舞臺。帝政後期，隨著經濟的停滯和社會的衰落，在羅馬法形成中一直是十分活躍因素的法學家意見也失去了創新的必要社會基礎。法官辦案，“只要機械地計算贊成某說的多少，而不必探究哪種意見對本案更為恰當。法學衰落，於斯為甚。”[xv]羅馬法律制度迅速發展的生動景象已不復存在。整理夕日的輝煌開始成為人們樂之不疲的追求。法典的編纂成為社會的時尚。它一方面對於記錄羅馬法的精華、整理人類已有的偉大智慧起著重要作用，但另一方面則更使羅馬法成為封閉的法典。以《優士丁尼法典》為例，在優士丁尼編纂完前三部法典（即《法典》、《學說彙纂》、《法學階梯》）後，他下令廢止所有未編纂的法規，並規定此後人們除了引用三部法典和新頒佈的敕令外，不得再引用其他的學說或者條文。否則，將被追究刑事責任。這種企圖通過幾部法典包容變化萬千社會生活的作法很難對現實做出妥當的安排，必將導致法律制度的停滯不前，使法律的不斷創新成為不可能。 而羅馬法復興後，繼受羅馬法，以《民法大全》為藍本的各個國家則無疑是在封閉法典的基礎上創設自己國家的民法典的。傳統大陸法系的很多立法者和法學家往往把羅馬法的封閉性及其編纂結構當作羅馬法的精髓，而對其在形成過程中的開放性和靈活性特性未能給予充分的關注。即使他們在立法過程中對以高度體系化、確定化為特徵之法典的不足已經開始有所覺察和反思，但也多是僅僅把目光集中在從法典的體系內尋求解決的方案和辦法，期望透過立法的完善和改進來達到適應現實社會變化的目的，而沒有看到作為現代大陸法系肇始的羅馬法在其形成和發展的過程中本身就是具有較強開放性和靈活性的執行機制。 三、羅馬法形成中的開放性和靈活性對中國民法典編纂的啟示 伴隨著市場經濟的推行和不斷髮展，中國從20世紀90年代開始進入民事立法的高峰。歷史的腳步尚未跨過新世紀的門檻，中國立法機關即於1998年3月委託國內民法學者、專家，成立了民法起草工作小組，負責民法典編纂和草案的準備工作。由此拉開了新時期中國民法典編纂的序幕，也開啟了中國學者尤其是民法學者討論和研究民法典問題的高潮。在這樣一種背景之下，研究羅馬法形成過程中的特性，正確認識羅馬法所具有的開放性和靈活性的一面，對於我們看待法典的功能、設計法典的立法體例和結構、正確處理民法典與其他法律以及法官自由裁量權的關係都具有十分重要的啟發意義。 首先，透過羅馬法的發展歷史，我們可以看到，正是由於羅馬法的開放與靈活才使得其自身不斷地得以生長，而不至於凋零或枯萎。法典化為羅馬法律的邏輯化和體系化以及消除法律規範之間的混亂和牴牾提供了合理的方法，但是離開了羅馬法自身開放、靈活的執行機制，羅馬法典化的過程只能成為羅馬法逐步失去創新能力、走向僵化的必然之途。羅馬法由勝而衰的歷史變遷即是這方面的有力例證。羅馬法的法典化（系統化）本身並不是羅馬法的真正魅力所在，我們只有透過歷史看到其形成過程中的開放與靈活的特性才能深諳羅馬法的真諦。在中國製定民法典的過程中，一方面應當看到建立具有高度邏輯性和抽象性的法典能夠使中國的民事法律制度更加和諧和科學的同時，一定要注意確保中國民法在法典化的同時仍舊具有鮮活的創造力。唯有這樣，才能在對此前已有制度進行有益整理的基礎上，使中國的民法不斷適應高歌猛進的社會生活。 其次，在中國進行民法典體例編排和結構設計的過程中應當確保民法的開放性。民法典應是一個自足的體系，即透過法典內部原則和制度的配合和協調，可以達到順暢執行的目的。但是，民法典不應當成為封閉的體系。中國在進行民法典設計的過程中，必須要堅持這一點。目前中國市場經濟還在培育和完善的過程中，人們的民事權利也在不斷地豐富和發展，民法典的制定應當對現實中不斷創新的權利和制度預留足夠的空間，而不能因法典化阻遏現實生活的發展。否則，民法典的編纂“可能具有一定的學理價值，但其對社會生活的實際作用則是相當有限的”。[xvi] 再次，我們對於羅馬法開放性及靈活性的分析有助於我們正確處理民法典與其他民事法律以及法官自由裁量權的關係。首先，在羅馬法的形成和發展過程中，各種法律相互促進、共同發展，確保了羅馬法的豐富性和適應性。中國的民事立法也應保持這種多元發展的關係，既要處理好民法典與其他民事實體法（包括其他部門法中的民法規範以及民事習慣）的關係，又須處理好民法典與仲裁法、訴訟法等民事程式法之間的關係。這樣，既不至於造成民法體系本身的過分膨脹，又能確保整個民法系統在維持基本制度和總體結構穩定的前提下，對活躍的現實關係做出及時的調整，同時形成實體法與程式法的聯動，使民法規則切實發揮其規範民事主體、保護和增進人民私權的作用。其次，羅馬法的裁判官法是其開放性和靈活性的一個重要保障機制。在中國民法法典化的過程中，也須注意解決民法典與法官自由裁量權之間的關係問題。傳統大陸法系國家儘可能限制法官裁判自由的理念和英美法國家允許法官造法的理念為我們提供了兩種不同的思路。在中國進行民法編纂的進路，和英美法法官造法的模式有著較大的不相容性，但這並非意味著法官不應具有適度的自由裁量權。羅馬法形成過程中，裁判官充分發揮自由裁量權，對案件處理方法進行不斷創新，一直是最為活躍的因素。兩大法系的相互融合也證明了在大陸法系背景下擴大法官自由裁量權的必然性和可能性。但是我們需要進一步思考的是，我們應當透過何種方式來保證法官能夠發揮法官的自由裁量權，是透過民法典的抽象化或藉助民事原則使法官獲得更大的自由，還是給予法官造法的權力？假如允許法官造法，造法的範圍應限制在何處？又該採取怎樣的措施來限制法官過大的自由裁量權？所有這些，無疑都是中國製定民法典過程中需要認真思索和解決的重大問題。