瑞士民法典 一、概說 瑞士民法典是一個很有特色的法典，對中國的民事立法有很大影響，值得我們專門對之加以研究。 從舊中國到新中國，中國的民事立法都是在“民商合一”的大原則之下進行的。民商合一的原則是受瑞士民法的啟示而確立的。雖然舊中國的立法院當時採行這個原則的背景與瑞士當時實行民商合一的背景完全不同，但在法國和德國的民商分立原則影響到所有的大陸法國家(包括日本)，也影響到清朝末年的立法者的情形下，瑞士的先例對舊中國的民事立法是起了決定性作用的。 可惜的是，直到今天，中國還沒有瑞士民法典的全譯本，以致研究民法的人不能看到瑞士民法典的全貌，因而影響到我們對瑞士民法的全面的瞭解。另一方面，我們對瑞士這個國家的情況，特別是其歷史，不如對法國德國那樣瞭解得多。這一點也使我們對瑞士的民商合一制度理解不深。 瑞士的民商合一制度就是在民法典之外，沒有一個商法典，把規定在法國商法典和德國商法典裡的一些內容納入民法典之中。在習慣於民商分立的人看來，沒有一個“商法”，好像總少了點什麼。所以在舊中國也實行了民商合一之後，仍有人對把公司法、票據法、海商法和保險法稱為“特別民法”感到不安，而要稱之為“商事法”。有的西方法學家對瑞士的民商合一制度也不重視。例如著名的比較法學家茨威格特和克茨在他們的《私法領域裡的比較法導論》中的《瑞士民法典》一章中，就只說了一句：“沒有商法典”，並沒有把這一點當作瑞士民法的特點。但是瑞士的這一做法確實開創了民事立法中的一條新路。歐洲也有國家(早一些的如義大利，近一點的如荷蘭)走上這條道路。令人感興趣的是，在中國，這幾年來，“商法”又為人津津樂道。因此，對民商合一與民商分立作些研究，仍然有其意義。而這種研究則要從研究瑞士民法典開始。 二、“民商合一”模式的形成 法國民法典和德國民法典都屬於“民商分立”的模式，就是在民法典之旁，存在一個商法。實際上，法國民法典和德國民法典的立法者在制定這兩個法典時，都曾考慮過如何處理當時早已存在的商事法律(在法國是17世紀就公佈的《陸上商事條例》和《海事條例》，在德國是《普通商法典》)。結果是相同的：保留了商法典，使之與民法典並存。 其實瑞士也經歷過這樣的過程，但是結果不一樣。這就形成了另一種模式。 瑞士是聯邦國家，組成聯邦的各個州在15世紀末逐漸從神聖羅馬帝國獨立出來，集合到一起，在17世紀中葉得到歐洲諸大國的承認，但直到1848年才最終組成為瑞士聯邦，制定了聯邦憲法。在此之前，各州大多已有了自己的民法，有的是在法國民法典的基礎之上制定的，有的是以奧地利民法典為範本制定的。在各州的法典中，伯爾尼法典(1826—1831生效)和蘇黎世法典(1853—1855生效)較有特色。因此，在聯邦成立後，分權的傳統仍很牢固，聯邦憲法並不賦予聯邦有統一私法之權。到19世紀初，雖然由於各州之間商業往來的需要與各州法律不同帶來的不便，統一私法的要求日益迫切，但限於憲法的規定，這種要求無從實現。直到1874年，修改憲法，聯邦取得在自然人的能力、婚姻、債法(合同與侵權行為)、匯票、破產等方面的立法權。據此，聯邦於1874等制定《婚姻法》，於1881年制定《(自然人)行為能力法》(這兩個法後來為民法典所吸收)，又於1881年制定《瑞士債務法典》。後者是一個比較完備的法典式法律，包括契約總則、各種契約、公司、商號、商業帳簿、匯票、本票、支票等規定。這個法典既包括了在法德各國屬於民法的契約總則和各種契約，也包括了在法德各國屬於商法的公司、票據、商號等規定，事實上就是一個民商合一的法典。它本來可以稱為“商法典”，但為了與憲法的規定相一致，稱為《瑞士債務法典》。 進一步統一私法(民法)的運動並未就此停止。1884年，瑞士法律家協會委託法學家歐根?胡貝爾(Eugen Hubel)研究瑞士各州的私法，為制定統一私法進行理論上的準備。[1]歐根的研究成果就是他著名的四卷本著作《瑞士私法的體系與歷史》(前三卷《體系》於1885—1889年發表，後一卷《歷史》於1893年發表)。這個著作實際上奠定了瑞士統一私法的理論基礎，表述了作者的意見。1892年，瑞士聯邦司法與警察部委託歐根起草民法典草案。 1898年，瑞士聯邦憲法再次修改，規定聯邦有制定全部民法的立法權，歐根受任正式起草民法。歐根於1900年完成了由人、親屬、繼承、物權四編組成的民法草案，稱為司法部草案。1902年，政府—方面將此草案附以理由書公佈，一方面交付由31人組成的專家委員會討論。1904年將討論修改後形成的聯邦議會草案提交聯邦議會。1907年12月10日聯邦議會全體一致透過該案，將《瑞士民法典》公佈，於1912年1月1日起施行。 在此之前，聯邦政府對原有的債務法典略加修改(只對契約法部分略修改，其餘部分未動)於1905年提交議會。議會於1911年5月30日透過，將之改名為《關於補充瑞士民法典的聯邦法律(第五編：債務法)》公佈，與民法典前四編同日施行。 其後，1930年對契約法部分又作了修改，1936年對其他部分進行了全面的修改。 由於《債務法》的條文是從第1條編起的(沒有接著前四編編條文號數)，又有它自己的施行法(《結束規定與過渡規定》)，債務法在整個民法典中，雖稱為第5編，卻具有相對的獨立性。因而習慣上人們常常把“瑞士債務法”與《瑞士民法典》並列，也有人把瑞士民法分為廣義的和狹義的，前者有5編，後者只有4編。但是從官方公佈的法律名稱來看，我們應該說，瑞士民法典共有5編，其第5編是《債務法》。 一部民商合一的《瑞士民法典》就是這樣形成的。不管立法者當初保留債務法的內容(將《債務法典》改為《債務法》)的原因和理由如何，這是一種與法國民法典和德國民法典不同的模式。 從以上的敘述看來，瑞士民法典的民商合一的模式，與法國德國民法典的民商分立的模式，都是歷史的產物，並沒有如何深刻的理論存於其間。但是，兩種模式一旦形成，就發生了理論上的意義，並引起了理論上的討論和爭論。 三 瑞士民法典的編制 瑞士民法典的開首是一個不列入序列的《導編》，包括第1條至第10條。[2]規定法律的適用、法律關係的內容、與各州法律的關係等。 接著是第l編《人法》，包括自然人和法人2章。 第2編《親屬法》，包括婚姻法、親屬、監護3章。 第3編《繼承法》，包括繼承人、繼承2章。 第4編《物權法》，包括所有權、限制物權(役權及土地負擔、不動產擔保、動產擔保)、佔有及不動產登記簿3章。 下面又是不列入序列的《終編：適用規定與施行規定》。這一編的條文另行編序號。 第5編《債務法》分為5部分： 第l部分《總則》，包括債之發生(契約、侵權行為、不當得利)、債之效力(履行、不履行、對第三人的關係)、債之消滅、特別的債之關係、債權移轉與債務承擔。 第2部分《各種契約關係》包括買賣與交換、贈與、租賃、借貸、勞動契約、承攬、出版契約、委任、無因管理、行紀、運送契約、經理人與其他代辦商、指示、寄託契約、保證、賭博與打賭、終身定期金契約、合夥。 第3部分《公司與合作社》，包括無限公司、兩合公司、股份公司、股份兩合公司、有限責任公司、合作社。 第4部分《商業登記、商號與商業帳簿》，包括商業登記、商號與商業帳簿。 第5部分《有價證券》，包括記名證券、無記名證券、匯票(包括本票)、支票、其他指示證券、貨物證券(倉單與提單)、債券。 最後又是另編條文序號的《終編與過渡規定》。 以上第1編到第4編共977條(約數，其中有刪除的和增訂的)，第5編共1186條。 從這種編制可知： (一)瑞士民法第5編《債務法》的第3—5部分在法、德是屬於商法典範圍的。瑞士另有單行的破產法。這樣，瑞士就完全拋開了民商分立的模式而走上另一條道路——民商合一。雖然有的學者在法、德模式的影響下，仍然把債務法的後3個部分稱為“商法”，但這究竟只能是一個學術方面的用語。在正式(官方)檔案中，誰也不能忽視《關於補充瑞士民法典的聯邦法律(第5編：債務法)》這一法定標題所表明的意義。 瑞士民法典這種模式的出現，至少使一直在法、德民商分立模式影響下，認為民商分立是天經地義的人們認識到，民商合一是另一種值得注意的模式。由此進一步，人們開始思考，這兩種模式各有何種意義，各有什麼優缺點。民商究應合一還是分立就由一個歷史形成的事實問題發展成為一個理論上的課題，吸引了以後的法學家和立法者去探討、去研究。終於，在法學中形成了“民商二法統一論”。[3]影響所及，有的國家(如義大利和荷蘭)在制定新的法律時，不再在民法典之外另訂商法典(或商法)，有的國家(如德國、日本)的學者提出廢除他們已有的商法典而實行民商合一。[4]這種後果大概不是當初瑞士的立法者所能預料到的。 （二)瑞士民法把“人法”和“親屬法”放在“物權法”之前。這一點沿用了法國民法典的模式，與德國民法典有所不同。特別是瑞士民法沒有“總則”。這一點並不是偶然的，而出於立法者的精心安排。因為瑞士民法典第4條規定：“債務法中關於契約的成立、履行與解除的一般規定，對其他民事法律關係也同樣適用。”這種規定方式與德國民法典的規定方式又形成兩種模式。德國民法典把關於法律行為的規定先放在總則裡，而後在親屬編和繼承編裡規定一些例外的和不適用的情況。中國臺灣的民法沿用了這個辦法。例如臺灣民法總則編規定意思表示系在無意識或精神錯亂中所為者無效(第75條後段)，又在親屬編中規定，當事人之一方於結婚時系在無意識或精神錯亂中者，得於常態回覆後6個月內向法院請求撤銷之(第996條)。這種辦法是以總則編裡的規定為原則，原則當然應適用於一切情況，只在有例外規定或不同規定時才不適用。瑞士民法典的辦法是把契約法中的規定推廣適用到“其他民事法律關係”中去。既然是推廣適用，就與當然適用有點不同，而且也只限於“成立”、“履行”、“解除”3點，“撤銷”就不在內，要將契約的撤銷的規定適用於其他(契約法所規定的)情形，就需要專門的規定(如第638條)。 (三)關於瑞士民法典的編制，有人從形式上指摘說，債務法作為民法典的一編，可是從量方面說，這一篇的條文數比前面四編的條文總數還多，形成“尾大不掉”之勢。這一點確實如此，而且把“公司”、“商業登記”等作為“債務”，也不十分妥當，不過這也是歷史形成的，不是理論問題，就也無法去苛求了。 四 瑞士民法典的內容 (一)瑞士民法典包含的內容之豐富，遠超過了法國德國的民法典與商法典之和。 瑞士民法典以5編2000餘條的容量，除包含了德國民法典與德國商法典規定的事項外，還包含有德國一些單行法所規定的事項，例如法國的《有限責任公司法》、《股份法》、《票據法》、《區分所有權法》、《不動產登記法》等。除此之外，瑞士民法典還包含有關於勞動法的內容(集體勞動合同)、關於戶籍法的內容(身份登記)、關於合作社的規定、關於債券的規定等。如此豐富的內容，為其他國家的一個法典內所少有的。 瑞士民法典除了普通的實體法規定外，在許多地方規定了舉證責任和訴訟程式。瑞士民法典沒有集中規定時效，而將時效分散規定在有關事項之後。各種登記制度也分別規定在有關事項之後。這樣的規定方法在適用時較為方便。 瑞士民法典關於法人的規定比較寬鬆。以政治、宗教、學術、藝術、慈善、社交為目的的及其他非經濟性的社團，自表示成立意思的章程作成時，即取得法人資格(第60條第1款)。 瑞士債務法的內容極為豐富，例如勞動契約中，分別規定了個人勞動契約、集體勞動契約．標準勞動契約、學徒契約、推銷員勞動契約、家務勞動契約。 最具特色的是有價證券部分，其中集中了其他國家在民法、商法和一些單行法裡規定的各種有價證券，真是一個比較完全的“有價證券法”，在其他國家還少有其例。特別是在這部分的開頭，給有價證券規定了定義，即“有價證券是與權利相結合的一種證券，離開證券即不能主張該權利，也不能將之移轉於他人”。這個定義在其他國家還沒有，現在已成為大陸法國家法律中有價證券的典型定義。 總之，瑞士民法典的條文數少於德國民法典，而其內容，即所規定的範圍、事項遠遠超過了其他民商分立國家的民商法典。這是值得注意的一個特點。 (二)瑞士民法典條文數較少而內容含量多，因而就必然要把條文寫得比較簡單，這就是茨威格特和克茨所說的，瑞士民法典的“條文規定得有意識地不完備”，也就是“有意地不求條款的完備”。這種情況特別表現在前面4編。他們比較了瑞士民法典前4編與德國民法典在同一事項上所用的條文數，例如關於收養，瑞士民法典和德國民法典分別有18條和32條；關於夫妻財產製，有74條和145條；繼承法有192條和464條。他們得的結論是：“瑞士民法典總共(包括債務法的前兩部分，相當德國民法典的債編)約用1600條規定了德國民法典用2385條所規定的事項，而後者的條文一般地還要長些。”[5] 瑞士民法典的這一特點與德國民法典恰巧成為兩個正相反對的典型。前者“有意地不求條款的完備”，而後者有力求包羅永珍，力求完備無遺。這兩種典型的後面存在著兩種立法思想，存在著兩種國情。德國民法典是有名的“法學家的法典”，立法者刻意要把一切問題予以解決，不給法官以裁量權。瑞士民法典是“大眾化的法典”，要讓那些由人民選舉出來的、非法學家的法官讀得懂、會運用。德國民法典要用全帝國(德意志帝國)的法律去統一、去扼制地方的舊法和習慣，達到“定於一尊”的目的。瑞士民法典則要儘量保留和尊重各州的舊法和習慣，只要求“基本一致”。這裡表現出一箇中央集權的帝國的尊嚴(這種情形到希特勒的第三帝國發展到極點)與一個強調地方分權和尊重地方傳統的聯邦的不同氣勢。 (三)法典既然簡單，就必然要賦予法官以“補充”、“充實”的權力。這是瑞士民法典的另一個特點。 這一點表現在法典的第1條。這是一個很有名的條文，包括3款：“(1)凡本法在文字上或解釋上有相應規定的任何法律問題，一律適用本法。(2)如本法沒有可以適用的規定，法官應依據習慣法，無習慣法時，應依據他作為立法者所制定的規則裁判之。(3)於此情形，法官應遵循公認的學理與慣例。” 這裡最引入注意的是第2款裡的“他作為立法者所制定的規則”。 在民事案件的審判中，一個不可避免的問題是在法律不夠用時，法官應如何判案。民事案件是千變萬化的，不像刑事案件那樣只限於刑法中明文規定的那些種類。法律要把民事案件規定得沒有遺漏是不可能的。但是對民事案件，法官又不能不辦。法國民法典第4條明文禁止“法官藉口沒有法律或法律不明確不完備而拒絕裁判”，同時又把規定“法官對於其審理的案件，不得用確立一般規則的方式進行裁判”(第5條)，但是法官究應怎樣辦，法國民法典未予解決。德國民法典第一草案第1條曾經規定：“法律無規定之事項，準用關於類似事項之規定。無類似事項之規定時，適用由法規精神所得之原則。”但以後德國民法典對此仍不作規定。可見這個問題在那個時代不是很好解決的。瑞士民法典直接規定法官可以“作為立法者”而制定規則並據以裁判。這確是一個異平尋常的規定。這個規定不僅在它以前和它當時是沒有的，就在它以後也沒有，真可謂是“空前絕後”的。 茨威格特和克茨一方面說，瑞士民法典的“這一規定基本上沒有包含任何新意，”但終究不得不承認，這一條仍然是“令人驚異而讚賞的”，因為它“在清晰瞭然的位置，並以鮮明出色的語言形式表述了這種思想。”[6]把瑞士民法典的這一條規定的價值僅僅歸結於其位置和語言，這種顯然是不公正的，也不是實事求是的。因為這確實是一個徹底解決問題的辦法，而且表示對本國法官的信任。瑞士的法官是民選的，他們和議會的議員一樣直接來自人民，讓他們“作為立法者”也未尚不可。這樣也不怕“混淆立法司法”的責備了。 其實，瑞士民法典還是很慎重的。這一條裡的第3款就是對法官在“作為立法者”時應如何行事的指示。法官應該“遵循公認的學理與慣例”，而不能任性胡為。 在瑞士民法典以後，很少有采用這一條的。這說明別的國家不具備瑞士所具有的條件，並不是這一條有什麼不妥，因為從瑞士近百年的情形看來，這一條規定似乎也沒有發生什麼流弊。 (四)瑞士民法典較之德國民法典在更高的程度上運用了一般條款。這就是它把誠實與信用原則提高到整個民法的最高原則的地位。 當然這也是它用來供法官補充和充實法律具體規定的一種手段。但意義不僅在此。誠實與信用原則在德國民法典裡的適用侷限於債法的範圍。瑞士民法典突破了這一侷限，在第2條第1款規定：“任何人行使權利履行義務，均應依誠實信用為之”。這種規定不僅不再限於債法範圍中適用，而且也不僅規範義務人的行為，並要規範權利人的行為。這樣使誠信原則真正成為全部民法的最高原則。40年後(1947年)，日本把這一規定移植到日本民法的第1條中。 瑞士民法的這一規定，以後日益得到人們的重視，展現出它的理論意義和在實踐中的價值。論者認為這是對19世紀個人主義民法的糾正，民法走向社會本位的標誌。事實上，德國雖沒有修改它的民法中的規定，但它的判例和學說也擴大了誠信原則的適用範圍。 (五)瑞士民法典在很大程度上保留了地方的傳統立法與制度． 瑞士也是個聯邦，不過各州有分權的傳統，而各州的制度上的差異也不易統一，所以瑞士民法典很尊重州法的地位，將許多問題交給州法去處理，也保留了某些固有的傳統。瑞士民法典在許多條文中，特別在有關物權和監護繼承方面，把許多權力交給州、甚至交給更下級的地方。例如在繼承的特留分上，就允許各州自行規定而不要求一致(第472條)，在所有權的範圍方面，先許按照“地方通常習慣”或“地方通常見解”決定何為物的組成部分或者何為從物，而不要求有一致的標準(第642、644條)。在相鄰權(相鄰關係)方面，更是多處准許州法自行作出規定(第702、703、705、709條)。 從瑞士民法典對地方法制的態度，可以看出，在一個地方傳統習慣甚至連語言都各不相同的國家裡，“統一”和“分歧”是如何得到協調的。 五 瑞士民法典的語言與體例 關於瑞士民法典的語言，首先要指出，由於瑞士憲法規定，德語、法語和義大利語三種語言是正式語言，瑞士民法典以三種文字公佈，三種文字有同等效力。所以我們看到的這三種文字的文字，都是正式文字，不是翻譯文字。 只要見到瑞士民法典的德文字的人，把它和德國民法典一比較，馬上就看出，兩種法典的文句、文體太不相同了。德國民法典用的是典雅的文體、冗長的文句、謹嚴的詞語，儼然是一位咬文嚼字的法學家在向你說教。瑞士民法典絕然相反，簡短的語句，淺顯的言詞，每個條文都短得只有一行、半行．原來立法者的目的就是要使一個未受過法律專門教育的人能讀懂這部法典。講到自然人的權利能力時，德國民法典的規定是“人的權利能力，始於出生的完成”(第1條)。瑞士民法典的規定是，“每人有權利能力”(第11條第l款)。前者用名詞“權利能力”(Rechtsfahigkeit)，後者用形容詞“Rechtsfahig”，這一點不同就顯示了不同的語言風格。 德國民法典力求概念的確切謹嚴，而瑞士民法典常常用一些比較不確定的概念。這樣的結果，瑞士民法典在運用時顯得靈活多了。 瑞士民法典在體例方面最受批評的是把公司、有價證券等都納入“債務”的範圍。因此，以後舊中國的立法者學習了瑞士的民商合一制，卻把公司、票據分離出來制定單行法。 六 結論 (一)前面說到，瑞士把民商分立的模式打破了，引起了以後的人從理論上去研究這個問題。主張民商分立的人找出種種理由來從理論上去論證民商分立制度。這種理論當然不完全是從瑞士民法典得到的，但是從瑞士民法典得到啟示，則可以肯定。 民商統一論的主要論據不外是下面兩點：(1)近代商法典的前身是中世紀歐洲商人團體的習慣，也就是商人的法。但現在所謂商人這個特殊的階層已不存在，甚至特殊的商行為也失去其純粹性。像票據制度、保險制度已普及於社會生活的各個方面，為全社會的人所利用與參與。因此，僅為只規範社會生活中某一特殊方面、或規範社會中某一特殊階層的商法已失去存在的依據。(2)即使在民商分立的國家，劃分民事與商事的嚴格界限也不清楚，有的國家只以民事法庭和商事法庭的管轄來劃分，這種劃分有很大的任意性[7]，因而兩法典並存引起法律適用上的困難甚至混亂。 20世紀以後制定私法法典的國家，差不多都是以瑞士民法典為模式，或對瑞士民法典加以變通的。中國在清末一度採民商分立模式，以後改採民商合一模式。20世紀的一個最新的民法典——荷蘭民法典也採取民商合一模式。今後中國也不會走民商分立的道路，大致可以肯定。 (二)瑞士民法典沒有總則編，這又是對德國民法典的一個衝擊。德國民法典問世以後，讚賞其體例的人對之推崇備至，而瑞士民法典獨樹一幟、在法國民法典、德國民法典之外另備一格，令人耳目一新。研究民法的人認識到，大陸法系內部，多樣性仍是存在的。法國法系與德國法系並不能將大陸法系瓜分。現在比較法學家在法國和德國之外，不僅注意到瑞士，也注意到北歐諸國和亞洲諸國立法者也不為法國模式和德國模式所限，各自從自己的國情出發，開創新的道路。這不能不說是瑞士民法典的啟示。 (三)從法國民法典到瑞士民法典，我們都可以看到這樣一種現象：在每一個法典的後面，都存在著一個學派、一個法學家集體、乃至一個或幾個著名的法學家。我們一方面應該說，這些法典都是那個國家的經濟和法學發達到一定水平的產物，同時也可以說，這些法典是某一個或某些法學家的著作。人們對瑞士民法典特別有這種看法，說這是一部個人的作品[8]。這種說法當然不需要去附和，但是應該引起立法者的注意。從一定意義上說，這些國家的法律、法典是學術著作，不是行政檔案，不由行政長官依行政程式(下級起草、上級批准)去“核定”。拿破崙在促進法國民法典的加速制定這一點，功不可沒；但是根據他的意志而加進法典的少數條文(有關軍人身份的、有關外華人地位的)，則是沒有多大價值的，過了些年就被刪除或改過了。瑞士民法典沒有這種情況。
瑞士民法典 一、概說 瑞士民法典是一個很有特色的法典，對中國的民事立法有很大影響，值得我們專門對之加以研究。 從舊中國到新中國，中國的民事立法都是在“民商合一”的大原則之下進行的。民商合一的原則是受瑞士民法的啟示而確立的。雖然舊中國的立法院當時採行這個原則的背景與瑞士當時實行民商合一的背景完全不同，但在法國和德國的民商分立原則影響到所有的大陸法國家(包括日本)，也影響到清朝末年的立法者的情形下，瑞士的先例對舊中國的民事立法是起了決定性作用的。 可惜的是，直到今天，中國還沒有瑞士民法典的全譯本，以致研究民法的人不能看到瑞士民法典的全貌，因而影響到我們對瑞士民法的全面的瞭解。另一方面，我們對瑞士這個國家的情況，特別是其歷史，不如對法國德國那樣瞭解得多。這一點也使我們對瑞士的民商合一制度理解不深。 瑞士的民商合一制度就是在民法典之外，沒有一個商法典，把規定在法國商法典和德國商法典裡的一些內容納入民法典之中。在習慣於民商分立的人看來，沒有一個“商法”，好像總少了點什麼。所以在舊中國也實行了民商合一之後，仍有人對把公司法、票據法、海商法和保險法稱為“特別民法”感到不安，而要稱之為“商事法”。有的西方法學家對瑞士的民商合一制度也不重視。例如著名的比較法學家茨威格特和克茨在他們的《私法領域裡的比較法導論》中的《瑞士民法典》一章中，就只說了一句：“沒有商法典”，並沒有把這一點當作瑞士民法的特點。但是瑞士的這一做法確實開創了民事立法中的一條新路。歐洲也有國家(早一些的如義大利，近一點的如荷蘭)走上這條道路。令人感興趣的是，在中國，這幾年來，“商法”又為人津津樂道。因此，對民商合一與民商分立作些研究，仍然有其意義。而這種研究則要從研究瑞士民法典開始。 二、“民商合一”模式的形成 法國民法典和德國民法典都屬於“民商分立”的模式，就是在民法典之旁，存在一個商法。實際上，法國民法典和德國民法典的立法者在制定這兩個法典時，都曾考慮過如何處理當時早已存在的商事法律(在法國是17世紀就公佈的《陸上商事條例》和《海事條例》，在德國是《普通商法典》)。結果是相同的：保留了商法典，使之與民法典並存。 其實瑞士也經歷過這樣的過程，但是結果不一樣。這就形成了另一種模式。 瑞士是聯邦國家，組成聯邦的各個州在15世紀末逐漸從神聖羅馬帝國獨立出來，集合到一起，在17世紀中葉得到歐洲諸大國的承認，但直到1848年才最終組成為瑞士聯邦，制定了聯邦憲法。在此之前，各州大多已有了自己的民法，有的是在法國民法典的基礎之上制定的，有的是以奧地利民法典為範本制定的。在各州的法典中，伯爾尼法典(1826—1831生效)和蘇黎世法典(1853—1855生效)較有特色。因此，在聯邦成立後，分權的傳統仍很牢固，聯邦憲法並不賦予聯邦有統一私法之權。到19世紀初，雖然由於各州之間商業往來的需要與各州法律不同帶來的不便，統一私法的要求日益迫切，但限於憲法的規定，這種要求無從實現。直到1874年，修改憲法，聯邦取得在自然人的能力、婚姻、債法(合同與侵權行為)、匯票、破產等方面的立法權。據此，聯邦於1874等制定《婚姻法》，於1881年制定《(自然人)行為能力法》(這兩個法後來為民法典所吸收)，又於1881年制定《瑞士債務法典》。後者是一個比較完備的法典式法律，包括契約總則、各種契約、公司、商號、商業帳簿、匯票、本票、支票等規定。這個法典既包括了在法德各國屬於民法的契約總則和各種契約，也包括了在法德各國屬於商法的公司、票據、商號等規定，事實上就是一個民商合一的法典。它本來可以稱為“商法典”，但為了與憲法的規定相一致，稱為《瑞士債務法典》。 進一步統一私法(民法)的運動並未就此停止。1884年，瑞士法律家協會委託法學家歐根?胡貝爾(Eugen Hubel)研究瑞士各州的私法，為制定統一私法進行理論上的準備。[1]歐根的研究成果就是他著名的四卷本著作《瑞士私法的體系與歷史》(前三卷《體系》於1885—1889年發表，後一卷《歷史》於1893年發表)。這個著作實際上奠定了瑞士統一私法的理論基礎，表述了作者的意見。1892年，瑞士聯邦司法與警察部委託歐根起草民法典草案。 1898年，瑞士聯邦憲法再次修改，規定聯邦有制定全部民法的立法權，歐根受任正式起草民法。歐根於1900年完成了由人、親屬、繼承、物權四編組成的民法草案，稱為司法部草案。1902年，政府—方面將此草案附以理由書公佈，一方面交付由31人組成的專家委員會討論。1904年將討論修改後形成的聯邦議會草案提交聯邦議會。1907年12月10日聯邦議會全體一致透過該案，將《瑞士民法典》公佈，於1912年1月1日起施行。 在此之前，聯邦政府對原有的債務法典略加修改(只對契約法部分略修改，其餘部分未動)於1905年提交議會。議會於1911年5月30日透過，將之改名為《關於補充瑞士民法典的聯邦法律(第五編：債務法)》公佈，與民法典前四編同日施行。 其後，1930年對契約法部分又作了修改，1936年對其他部分進行了全面的修改。 由於《債務法》的條文是從第1條編起的(沒有接著前四編編條文號數)，又有它自己的施行法(《結束規定與過渡規定》)，債務法在整個民法典中，雖稱為第5編，卻具有相對的獨立性。因而習慣上人們常常把“瑞士債務法”與《瑞士民法典》並列，也有人把瑞士民法分為廣義的和狹義的，前者有5編，後者只有4編。但是從官方公佈的法律名稱來看，我們應該說，瑞士民法典共有5編，其第5編是《債務法》。 一部民商合一的《瑞士民法典》就是這樣形成的。不管立法者當初保留債務法的內容(將《債務法典》改為《債務法》)的原因和理由如何，這是一種與法國民法典和德國民法典不同的模式。 從以上的敘述看來，瑞士民法典的民商合一的模式，與法國德國民法典的民商分立的模式，都是歷史的產物，並沒有如何深刻的理論存於其間。但是，兩種模式一旦形成，就發生了理論上的意義，並引起了理論上的討論和爭論。 三 瑞士民法典的編制 瑞士民法典的開首是一個不列入序列的《導編》，包括第1條至第10條。[2]規定法律的適用、法律關係的內容、與各州法律的關係等。 接著是第l編《人法》，包括自然人和法人2章。 第2編《親屬法》，包括婚姻法、親屬、監護3章。 第3編《繼承法》，包括繼承人、繼承2章。 第4編《物權法》，包括所有權、限制物權(役權及土地負擔、不動產擔保、動產擔保)、佔有及不動產登記簿3章。 下面又是不列入序列的《終編：適用規定與施行規定》。這一編的條文另行編序號。 第5編《債務法》分為5部分： 第l部分《總則》，包括債之發生(契約、侵權行為、不當得利)、債之效力(履行、不履行、對第三人的關係)、債之消滅、特別的債之關係、債權移轉與債務承擔。 第2部分《各種契約關係》包括買賣與交換、贈與、租賃、借貸、勞動契約、承攬、出版契約、委任、無因管理、行紀、運送契約、經理人與其他代辦商、指示、寄託契約、保證、賭博與打賭、終身定期金契約、合夥。 第3部分《公司與合作社》，包括無限公司、兩合公司、股份公司、股份兩合公司、有限責任公司、合作社。 第4部分《商業登記、商號與商業帳簿》，包括商業登記、商號與商業帳簿。 第5部分《有價證券》，包括記名證券、無記名證券、匯票(包括本票)、支票、其他指示證券、貨物證券(倉單與提單)、債券。 最後又是另編條文序號的《終編與過渡規定》。 以上第1編到第4編共977條(約數，其中有刪除的和增訂的)，第5編共1186條。 從這種編制可知： (一)瑞士民法第5編《債務法》的第3—5部分在法、德是屬於商法典範圍的。瑞士另有單行的破產法。這樣，瑞士就完全拋開了民商分立的模式而走上另一條道路——民商合一。雖然有的學者在法、德模式的影響下，仍然把債務法的後3個部分稱為“商法”，但這究竟只能是一個學術方面的用語。在正式(官方)檔案中，誰也不能忽視《關於補充瑞士民法典的聯邦法律(第5編：債務法)》這一法定標題所表明的意義。 瑞士民法典這種模式的出現，至少使一直在法、德民商分立模式影響下，認為民商分立是天經地義的人們認識到，民商合一是另一種值得注意的模式。由此進一步，人們開始思考，這兩種模式各有何種意義，各有什麼優缺點。民商究應合一還是分立就由一個歷史形成的事實問題發展成為一個理論上的課題，吸引了以後的法學家和立法者去探討、去研究。終於，在法學中形成了“民商二法統一論”。[3]影響所及，有的國家(如義大利和荷蘭)在制定新的法律時，不再在民法典之外另訂商法典(或商法)，有的國家(如德國、日本)的學者提出廢除他們已有的商法典而實行民商合一。[4]這種後果大概不是當初瑞士的立法者所能預料到的。 （二)瑞士民法把“人法”和“親屬法”放在“物權法”之前。這一點沿用了法國民法典的模式，與德國民法典有所不同。特別是瑞士民法沒有“總則”。這一點並不是偶然的，而出於立法者的精心安排。因為瑞士民法典第4條規定：“債務法中關於契約的成立、履行與解除的一般規定，對其他民事法律關係也同樣適用。”這種規定方式與德國民法典的規定方式又形成兩種模式。德國民法典把關於法律行為的規定先放在總則裡，而後在親屬編和繼承編裡規定一些例外的和不適用的情況。中國臺灣的民法沿用了這個辦法。例如臺灣民法總則編規定意思表示系在無意識或精神錯亂中所為者無效(第75條後段)，又在親屬編中規定，當事人之一方於結婚時系在無意識或精神錯亂中者，得於常態回覆後6個月內向法院請求撤銷之(第996條)。這種辦法是以總則編裡的規定為原則，原則當然應適用於一切情況，只在有例外規定或不同規定時才不適用。瑞士民法典的辦法是把契約法中的規定推廣適用到“其他民事法律關係”中去。既然是推廣適用，就與當然適用有點不同，而且也只限於“成立”、“履行”、“解除”3點，“撤銷”就不在內，要將契約的撤銷的規定適用於其他(契約法所規定的)情形，就需要專門的規定(如第638條)。 (三)關於瑞士民法典的編制，有人從形式上指摘說，債務法作為民法典的一編，可是從量方面說，這一篇的條文數比前面四編的條文總數還多，形成“尾大不掉”之勢。這一點確實如此，而且把“公司”、“商業登記”等作為“債務”，也不十分妥當，不過這也是歷史形成的，不是理論問題，就也無法去苛求了。 四 瑞士民法典的內容 (一)瑞士民法典包含的內容之豐富，遠超過了法國德國的民法典與商法典之和。 瑞士民法典以5編2000餘條的容量，除包含了德國民法典與德國商法典規定的事項外，還包含有德國一些單行法所規定的事項，例如法國的《有限責任公司法》、《股份法》、《票據法》、《區分所有權法》、《不動產登記法》等。除此之外，瑞士民法典還包含有關於勞動法的內容(集體勞動合同)、關於戶籍法的內容(身份登記)、關於合作社的規定、關於債券的規定等。如此豐富的內容，為其他國家的一個法典內所少有的。 瑞士民法典除了普通的實體法規定外，在許多地方規定了舉證責任和訴訟程式。瑞士民法典沒有集中規定時效，而將時效分散規定在有關事項之後。各種登記制度也分別規定在有關事項之後。這樣的規定方法在適用時較為方便。 瑞士民法典關於法人的規定比較寬鬆。以政治、宗教、學術、藝術、慈善、社交為目的的及其他非經濟性的社團，自表示成立意思的章程作成時，即取得法人資格(第60條第1款)。 瑞士債務法的內容極為豐富，例如勞動契約中，分別規定了個人勞動契約、集體勞動契約．標準勞動契約、學徒契約、推銷員勞動契約、家務勞動契約。 最具特色的是有價證券部分，其中集中了其他國家在民法、商法和一些單行法裡規定的各種有價證券，真是一個比較完全的“有價證券法”，在其他國家還少有其例。特別是在這部分的開頭，給有價證券規定了定義，即“有價證券是與權利相結合的一種證券，離開證券即不能主張該權利，也不能將之移轉於他人”。這個定義在其他國家還沒有，現在已成為大陸法國家法律中有價證券的典型定義。 總之，瑞士民法典的條文數少於德國民法典，而其內容，即所規定的範圍、事項遠遠超過了其他民商分立國家的民商法典。這是值得注意的一個特點。 (二)瑞士民法典條文數較少而內容含量多，因而就必然要把條文寫得比較簡單，這就是茨威格特和克茨所說的，瑞士民法典的“條文規定得有意識地不完備”，也就是“有意地不求條款的完備”。這種情況特別表現在前面4編。他們比較了瑞士民法典前4編與德國民法典在同一事項上所用的條文數，例如關於收養，瑞士民法典和德國民法典分別有18條和32條；關於夫妻財產製，有74條和145條；繼承法有192條和464條。他們得的結論是：“瑞士民法典總共(包括債務法的前兩部分，相當德國民法典的債編)約用1600條規定了德國民法典用2385條所規定的事項，而後者的條文一般地還要長些。”[5] 瑞士民法典的這一特點與德國民法典恰巧成為兩個正相反對的典型。前者“有意地不求條款的完備”，而後者有力求包羅永珍，力求完備無遺。這兩種典型的後面存在著兩種立法思想，存在著兩種國情。德國民法典是有名的“法學家的法典”，立法者刻意要把一切問題予以解決，不給法官以裁量權。瑞士民法典是“大眾化的法典”，要讓那些由人民選舉出來的、非法學家的法官讀得懂、會運用。德國民法典要用全帝國(德意志帝國)的法律去統一、去扼制地方的舊法和習慣，達到“定於一尊”的目的。瑞士民法典則要儘量保留和尊重各州的舊法和習慣，只要求“基本一致”。這裡表現出一箇中央集權的帝國的尊嚴(這種情形到希特勒的第三帝國發展到極點)與一個強調地方分權和尊重地方傳統的聯邦的不同氣勢。 (三)法典既然簡單，就必然要賦予法官以“補充”、“充實”的權力。這是瑞士民法典的另一個特點。 這一點表現在法典的第1條。這是一個很有名的條文，包括3款：“(1)凡本法在文字上或解釋上有相應規定的任何法律問題，一律適用本法。(2)如本法沒有可以適用的規定，法官應依據習慣法，無習慣法時，應依據他作為立法者所制定的規則裁判之。(3)於此情形，法官應遵循公認的學理與慣例。” 這裡最引入注意的是第2款裡的“他作為立法者所制定的規則”。 在民事案件的審判中，一個不可避免的問題是在法律不夠用時，法官應如何判案。民事案件是千變萬化的，不像刑事案件那樣只限於刑法中明文規定的那些種類。法律要把民事案件規定得沒有遺漏是不可能的。但是對民事案件，法官又不能不辦。法國民法典第4條明文禁止“法官藉口沒有法律或法律不明確不完備而拒絕裁判”，同時又把規定“法官對於其審理的案件，不得用確立一般規則的方式進行裁判”(第5條)，但是法官究應怎樣辦，法國民法典未予解決。德國民法典第一草案第1條曾經規定：“法律無規定之事項，準用關於類似事項之規定。無類似事項之規定時，適用由法規精神所得之原則。”但以後德國民法典對此仍不作規定。可見這個問題在那個時代不是很好解決的。瑞士民法典直接規定法官可以“作為立法者”而制定規則並據以裁判。這確是一個異平尋常的規定。這個規定不僅在它以前和它當時是沒有的，就在它以後也沒有，真可謂是“空前絕後”的。 茨威格特和克茨一方面說，瑞士民法典的“這一規定基本上沒有包含任何新意，”但終究不得不承認，這一條仍然是“令人驚異而讚賞的”，因為它“在清晰瞭然的位置，並以鮮明出色的語言形式表述了這種思想。”[6]把瑞士民法典的這一條規定的價值僅僅歸結於其位置和語言，這種顯然是不公正的，也不是實事求是的。因為這確實是一個徹底解決問題的辦法，而且表示對本國法官的信任。瑞士的法官是民選的，他們和議會的議員一樣直接來自人民，讓他們“作為立法者”也未尚不可。這樣也不怕“混淆立法司法”的責備了。 其實，瑞士民法典還是很慎重的。這一條裡的第3款就是對法官在“作為立法者”時應如何行事的指示。法官應該“遵循公認的學理與慣例”，而不能任性胡為。 在瑞士民法典以後，很少有采用這一條的。這說明別的國家不具備瑞士所具有的條件，並不是這一條有什麼不妥，因為從瑞士近百年的情形看來，這一條規定似乎也沒有發生什麼流弊。 (四)瑞士民法典較之德國民法典在更高的程度上運用了一般條款。這就是它把誠實與信用原則提高到整個民法的最高原則的地位。 當然這也是它用來供法官補充和充實法律具體規定的一種手段。但意義不僅在此。誠實與信用原則在德國民法典裡的適用侷限於債法的範圍。瑞士民法典突破了這一侷限，在第2條第1款規定：“任何人行使權利履行義務，均應依誠實信用為之”。這種規定不僅不再限於債法範圍中適用，而且也不僅規範義務人的行為，並要規範權利人的行為。這樣使誠信原則真正成為全部民法的最高原則。40年後(1947年)，日本把這一規定移植到日本民法的第1條中。 瑞士民法的這一規定，以後日益得到人們的重視，展現出它的理論意義和在實踐中的價值。論者認為這是對19世紀個人主義民法的糾正，民法走向社會本位的標誌。事實上，德國雖沒有修改它的民法中的規定，但它的判例和學說也擴大了誠信原則的適用範圍。 (五)瑞士民法典在很大程度上保留了地方的傳統立法與制度． 瑞士也是個聯邦，不過各州有分權的傳統，而各州的制度上的差異也不易統一，所以瑞士民法典很尊重州法的地位，將許多問題交給州法去處理，也保留了某些固有的傳統。瑞士民法典在許多條文中，特別在有關物權和監護繼承方面，把許多權力交給州、甚至交給更下級的地方。例如在繼承的特留分上，就允許各州自行規定而不要求一致(第472條)，在所有權的範圍方面，先許按照“地方通常習慣”或“地方通常見解”決定何為物的組成部分或者何為從物，而不要求有一致的標準(第642、644條)。在相鄰權(相鄰關係)方面，更是多處准許州法自行作出規定(第702、703、705、709條)。 從瑞士民法典對地方法制的態度，可以看出，在一個地方傳統習慣甚至連語言都各不相同的國家裡，“統一”和“分歧”是如何得到協調的。 五 瑞士民法典的語言與體例 關於瑞士民法典的語言，首先要指出，由於瑞士憲法規定，德語、法語和義大利語三種語言是正式語言，瑞士民法典以三種文字公佈，三種文字有同等效力。所以我們看到的這三種文字的文字，都是正式文字，不是翻譯文字。 只要見到瑞士民法典的德文字的人，把它和德國民法典一比較，馬上就看出，兩種法典的文句、文體太不相同了。德國民法典用的是典雅的文體、冗長的文句、謹嚴的詞語，儼然是一位咬文嚼字的法學家在向你說教。瑞士民法典絕然相反，簡短的語句，淺顯的言詞，每個條文都短得只有一行、半行．原來立法者的目的就是要使一個未受過法律專門教育的人能讀懂這部法典。講到自然人的權利能力時，德國民法典的規定是“人的權利能力，始於出生的完成”(第1條)。瑞士民法典的規定是，“每人有權利能力”(第11條第l款)。前者用名詞“權利能力”(Rechtsfahigkeit)，後者用形容詞“Rechtsfahig”，這一點不同就顯示了不同的語言風格。 德國民法典力求概念的確切謹嚴，而瑞士民法典常常用一些比較不確定的概念。這樣的結果，瑞士民法典在運用時顯得靈活多了。 瑞士民法典在體例方面最受批評的是把公司、有價證券等都納入“債務”的範圍。因此，以後舊中國的立法者學習了瑞士的民商合一制，卻把公司、票據分離出來制定單行法。 六 結論 (一)前面說到，瑞士把民商分立的模式打破了，引起了以後的人從理論上去研究這個問題。主張民商分立的人找出種種理由來從理論上去論證民商分立制度。這種理論當然不完全是從瑞士民法典得到的，但是從瑞士民法典得到啟示，則可以肯定。 民商統一論的主要論據不外是下面兩點：(1)近代商法典的前身是中世紀歐洲商人團體的習慣，也就是商人的法。但現在所謂商人這個特殊的階層已不存在，甚至特殊的商行為也失去其純粹性。像票據制度、保險制度已普及於社會生活的各個方面，為全社會的人所利用與參與。因此，僅為只規範社會生活中某一特殊方面、或規範社會中某一特殊階層的商法已失去存在的依據。(2)即使在民商分立的國家，劃分民事與商事的嚴格界限也不清楚，有的國家只以民事法庭和商事法庭的管轄來劃分，這種劃分有很大的任意性[7]，因而兩法典並存引起法律適用上的困難甚至混亂。 20世紀以後制定私法法典的國家，差不多都是以瑞士民法典為模式，或對瑞士民法典加以變通的。中國在清末一度採民商分立模式，以後改採民商合一模式。20世紀的一個最新的民法典——荷蘭民法典也採取民商合一模式。今後中國也不會走民商分立的道路，大致可以肯定。 (二)瑞士民法典沒有總則編，這又是對德國民法典的一個衝擊。德國民法典問世以後，讚賞其體例的人對之推崇備至，而瑞士民法典獨樹一幟、在法國民法典、德國民法典之外另備一格，令人耳目一新。研究民法的人認識到，大陸法系內部，多樣性仍是存在的。法國法系與德國法系並不能將大陸法系瓜分。現在比較法學家在法國和德國之外，不僅注意到瑞士，也注意到北歐諸國和亞洲諸國立法者也不為法國模式和德國模式所限，各自從自己的國情出發，開創新的道路。這不能不說是瑞士民法典的啟示。 (三)從法國民法典到瑞士民法典，我們都可以看到這樣一種現象：在每一個法典的後面，都存在著一個學派、一個法學家集體、乃至一個或幾個著名的法學家。我們一方面應該說，這些法典都是那個國家的經濟和法學發達到一定水平的產物，同時也可以說，這些法典是某一個或某些法學家的著作。人們對瑞士民法典特別有這種看法，說這是一部個人的作品[8]。這種說法當然不需要去附和，但是應該引起立法者的注意。從一定意義上說，這些國家的法律、法典是學術著作，不是行政檔案，不由行政長官依行政程式(下級起草、上級批准)去“核定”。拿破崙在促進法國民法典的加速制定這一點，功不可沒；但是根據他的意志而加進法典的少數條文(有關軍人身份的、有關外華人地位的)，則是沒有多大價值的，過了些年就被刪除或改過了。瑞士民法典沒有這種情況。