1如果你要司考，當然是看教材所支援的觀點。如果你問實踐，當然是看哪個更適合定罪。刑法的實際運用，應當往好用的方向去使用。這兩種理論的區別是：

極端從屬性：被教唆者要承擔刑事責任——教唆犯；被教唆者不要承擔刑事責任——間接正犯（視被教唆者為工具）限制從屬性：被教唆者要承擔刑事責任——教唆犯；被教唆者不要承擔刑事責任——教唆犯。當用一個法條及對其的解釋理論能夠同時涵蓋教唆有責任能力人和教唆無責任能力人時，實踐中儘量只用這一個法條和理論。然而，我寫完這段去翻書時，發現被最高法打臉了。《刑事審判參考》第54集中，不在案例中，而是在[審判實務釋疑]《教唆未滿14週歲未成年人犯罪的如何處罰》一文中支援極端從屬性，但是很混亂。該文主要觀點是：教唆不滿14週歲的人實施犯罪，教唆人成立間接正犯。但是，不影響對教唆人適用29條第1款“教唆不滿18週歲的人要從重處罰”的規定，從重處罰。嗯。。好吧，我的原則是最高法意見跟我不一樣時，錯的是他們這群不懂實踐的理論派。好了，說正經的，我核實完畢：《刑事審判參考》第16集、第54集分別有兩篇文章都涉及這一問題，其觀點都是認為，教唆未滿14週歲的人犯罪，屬間接正犯。但是，相應的文章都是在[審判實務釋疑] 欄目下，而不是指導案例，所以我還是持保留意見吧。第16集第75頁《利用不滿14週歲的人投毒殺人的行為如何定性》，主要觀點是：無責任人沒有自己的意識或辨別能力，視為犯罪工具，所以教唆人是間接正犯。第54集第141頁《教唆未滿14週歲未成年人犯罪的如何處罰》，主要觀點是：雖然教唆人是間接正犯，但第29條第1款規定的“教唆不滿18週歲的人實施犯罪”，應理解為是實施“犯罪行為”，所以仍然可以用這一款的規定從重處罰。2我的觀點是支援不需要以被教唆者成立犯罪為前提的。因為第二款說得很明白，被教唆者沒有犯被教唆的罪，對教唆者可從輕或減輕處罰。這個邏輯很清楚：被教唆者沒有犯被教唆的罪，所以被教唆者無罪。此情形是對教唆者從輕或減輕處罰，而量刑的前提是有罪。結論：被教唆者無罪的情況下，教唆者仍然有罪。3如果強調被教唆者必須也具備有責性，那麼，如果被教唆者是無責任能力人、且未實施被教唆的罪的情況下：如果視教唆者為間接正犯：既然“工具”未著手實施犯罪，故教唆行為最多屬於犯罪預備，可以從輕、減輕或免除處罰。如果視教唆者為教唆犯：可以從輕或減輕處罰。然而，教唆一個精神病人殺人，和教唆一個16歲孩子殺人，這兩種行為的危害程度有本質上的區別嗎？即使可以透過人為操作，永遠不對前者動用“免除處罰”以使兩者平等，但是這種處罰機會上的不平等本身就是一種不公平。4高銘暄的《刑法學》第二版中，認為要教唆有刑事責任的人才成立教唆犯；如果教唆沒有刑事責任的人，那是間接正犯（即將無刑事責任的人視為工具）。陳興良的《刑法總論精粹》第二版中，我仔細研讀，感覺他是支援限制從屬性說。5另外這一分歧，我覺得主要還是在犯罪構成的四要件和三階層上。四要件中責任能力是成立犯罪的必要條件，三階層中責任能力卻只是排除有責性的事由。所以，提倡四要件的，支援極端從屬性；提倡三要件的，支援限制從屬性。