《政府採購法》第二條規定:政府採購包括貨物、工程和服務;同時第四條又規定:政府採購工程進行招標投標的,適用招標投標法。表明兩個法既密切聯絡,又有較大的區別,兩法並行但不矛盾。 首先從條文上理解: 1、政府採購工程適用《招標投標法》,僅僅是招標投標活動(或程式)上的適用,但在招標投標程式之外的其他活動及管理,還應當《政府採購法》,否則與政府採購範圍相沖突 。 2、本法所指的工程,僅指建設工程,不應包括資訊、環保、水電工程等。 其次從立法的過程看: 工程是否列政府採購的物件,在立法過程中有過較大爭論。最後支援將工程列入採購法調整範圍原因在於: 第一,政府採購法屬於實體法、招標投標法屬於程式法。中國採取兩法並立的立法模式,並不能導致兩法內容的互相排斥; 第二,是否納入政府採購範圍,關鍵要看採購主體及資金來源,而不是採購的物件; 第三,在實踐中,政府投資工程是政府不可缺少的一項重要資源,工程支出佔政府採購支出支出比重相當高,如果將工程排除在外,不僅調整範圍不完整,入世談判缺少一個重要的籌碼,也將使政府採購制度的意義大為降低。 因此我們認為,兩法並行但不矛盾。 從兩法的關係看,《招標投標法》和《合同法》一樣,可以說是《政府採購法》的配套法律,這也符合國際通行作法和各國的立法經驗的。 同時,在處理兩法關係時,應按“後法優於前法”和“特別法優於一般法”的法律適用原則,當政府採購法的規定與招標投標法不一致,或政府採購法另有特別規定時,應遵行政府採購法。 所以說,招投標與政府採購制度有聯絡,但兩者不能劃等號;政府採購法與招標投標法有交叉,但不矛盾,而是相互協調、彼此補充。 兩法的主要區別有: (一)規範的主體不同 《政府採購法》規範的主體是各級國家機關、事業單位和團體組織。 《招標投標法》規範的主體則無限制,凡是在中國境內的任何主體進行招標投標活動(強制或自願),包括私人企業以及其他非法人組織。並且,《招標投標法》不但規範招標(採購)主體,也規範投標(銷售)主體,這與《政府採購法》規範的主體很大不同。 實踐中,招標投標法許多條文是針對強制招標(工程建設專案及相關的貨物、服務)而言,不適合當事人自願招標的情況。 (二)規範的行為性質不同 政府採購法,規範的是政府採購行為。這種行為不僅包括招標採購,還包括詢價採購、競爭性談判採購、單一來源採購行為。 學術界常被視是一種行政行為,認為政府可以利用採購政策干預採購市場。 招標投標法,規範的是招標投標行為。是指招標人以招標公告或投標邀請書的方式,公開選擇賣方一種交易方式。 僅指“標買”,不包括“標賣” 。是一種民事行為 同時從行為的過程看,政府採購行為要比招標投標行為來得長而複雜。 (三)強調的法律責任不同 雖然《政府採購法》與《招標投標法》都涉及民事責任、行政責任和刑事責任的規定,但兩者的側重點是不同的。 由於《政府採購法》屬於行政法的範疇,規範的是政府機關單位如何管理規範政府採購行為,因而它強調的是行政責任; 《招標投標法》屬於民法、經濟法的範疇,招標投標行為是一種民事行為,因而強調的是民事責任。 (四)管理體制與操作模式的不同 1、管理體制。 政府採購是實行財政統一管理,監察、審計和行政主管部門分工監督的體制。最高領導機關是財政部。 招標投標是實行發改協調指導,各行業(行政)主管部門歸口監督的體制。最高領導機關是發改委。 2、執行模式。 政府採購實行集中採購和分散採購相結合的模式,採取強制委託和自願委託的形式。 招標投標實行分散採購(包括分散委託和自行組織)的模式,由招標人自願委託。 3、採購目錄和限額標準(招標範圍和規模標準) 政府採購按預算隸屬關係由國務院和省級政府或授權部門制定並頒佈。 招標投標由國家發改委會同有關部門制訂,報國務院批准後公佈。 4、採購方式審批 非公開招標的政府採購方式由市級以上財政部門審批。 邀請招標方式由國家發改委或省政府批准。 5、供應商(投標人)資格要求 政府採購對供應商資格除了技術要求和能力要求外,還有政策性要求,如納稅、環保、社保、就業等要求。 政府採購除了邀請招標方式允許對供應商進行資格預審,公開招標卻不可以;而招標投標中卻均允許,而且比較普遍。 以聯合體形式參加的,政府採購對一般供應商資格條件,聯合體各方均應具備,特定資格條件,只需其中一方具備;招標投標要求聯合體各方均應具備,並按資質最低的一方確定資質等級。 6、救濟程式(供質疑、投訴)不同 政府採購中供應商質疑、投訴是特指供應商認為採購檔案、採購過程及採購結果使自己權益受到損害的,可以向採購組織單位和財政部門進行申訴和監督的行為。 對政府採購供應商質疑、投訴按規定進行受理、答覆是採購組織單位和財政部門的應盡職責和法定義務,否則供應商可以行政複議或行政訴訟。 招標投標法的異議、投訴是指投標人和其他利害關係人只要認為招投標活動不符合本法規定的,均有權向招標人提出異議或向有關行政監管部門投訴。 投訴人和投訴事項寬泛,不必提供確切證據,不會引起訴訟風險。
《政府採購法》第二條規定:政府採購包括貨物、工程和服務;同時第四條又規定:政府採購工程進行招標投標的,適用招標投標法。表明兩個法既密切聯絡,又有較大的區別,兩法並行但不矛盾。 首先從條文上理解: 1、政府採購工程適用《招標投標法》,僅僅是招標投標活動(或程式)上的適用,但在招標投標程式之外的其他活動及管理,還應當《政府採購法》,否則與政府採購範圍相沖突 。 2、本法所指的工程,僅指建設工程,不應包括資訊、環保、水電工程等。 其次從立法的過程看: 工程是否列政府採購的物件,在立法過程中有過較大爭論。最後支援將工程列入採購法調整範圍原因在於: 第一,政府採購法屬於實體法、招標投標法屬於程式法。中國採取兩法並立的立法模式,並不能導致兩法內容的互相排斥; 第二,是否納入政府採購範圍,關鍵要看採購主體及資金來源,而不是採購的物件; 第三,在實踐中,政府投資工程是政府不可缺少的一項重要資源,工程支出佔政府採購支出支出比重相當高,如果將工程排除在外,不僅調整範圍不完整,入世談判缺少一個重要的籌碼,也將使政府採購制度的意義大為降低。 因此我們認為,兩法並行但不矛盾。 從兩法的關係看,《招標投標法》和《合同法》一樣,可以說是《政府採購法》的配套法律,這也符合國際通行作法和各國的立法經驗的。 同時,在處理兩法關係時,應按“後法優於前法”和“特別法優於一般法”的法律適用原則,當政府採購法的規定與招標投標法不一致,或政府採購法另有特別規定時,應遵行政府採購法。 所以說,招投標與政府採購制度有聯絡,但兩者不能劃等號;政府採購法與招標投標法有交叉,但不矛盾,而是相互協調、彼此補充。 兩法的主要區別有: (一)規範的主體不同 《政府採購法》規範的主體是各級國家機關、事業單位和團體組織。 《招標投標法》規範的主體則無限制,凡是在中國境內的任何主體進行招標投標活動(強制或自願),包括私人企業以及其他非法人組織。並且,《招標投標法》不但規範招標(採購)主體,也規範投標(銷售)主體,這與《政府採購法》規範的主體很大不同。 實踐中,招標投標法許多條文是針對強制招標(工程建設專案及相關的貨物、服務)而言,不適合當事人自願招標的情況。 (二)規範的行為性質不同 政府採購法,規範的是政府採購行為。這種行為不僅包括招標採購,還包括詢價採購、競爭性談判採購、單一來源採購行為。 學術界常被視是一種行政行為,認為政府可以利用採購政策干預採購市場。 招標投標法,規範的是招標投標行為。是指招標人以招標公告或投標邀請書的方式,公開選擇賣方一種交易方式。 僅指“標買”,不包括“標賣” 。是一種民事行為 同時從行為的過程看,政府採購行為要比招標投標行為來得長而複雜。 (三)強調的法律責任不同 雖然《政府採購法》與《招標投標法》都涉及民事責任、行政責任和刑事責任的規定,但兩者的側重點是不同的。 由於《政府採購法》屬於行政法的範疇,規範的是政府機關單位如何管理規範政府採購行為,因而它強調的是行政責任; 《招標投標法》屬於民法、經濟法的範疇,招標投標行為是一種民事行為,因而強調的是民事責任。 (四)管理體制與操作模式的不同 1、管理體制。 政府採購是實行財政統一管理,監察、審計和行政主管部門分工監督的體制。最高領導機關是財政部。 招標投標是實行發改協調指導,各行業(行政)主管部門歸口監督的體制。最高領導機關是發改委。 2、執行模式。 政府採購實行集中採購和分散採購相結合的模式,採取強制委託和自願委託的形式。 招標投標實行分散採購(包括分散委託和自行組織)的模式,由招標人自願委託。 3、採購目錄和限額標準(招標範圍和規模標準) 政府採購按預算隸屬關係由國務院和省級政府或授權部門制定並頒佈。 招標投標由國家發改委會同有關部門制訂,報國務院批准後公佈。 4、採購方式審批 非公開招標的政府採購方式由市級以上財政部門審批。 邀請招標方式由國家發改委或省政府批准。 5、供應商(投標人)資格要求 政府採購對供應商資格除了技術要求和能力要求外,還有政策性要求,如納稅、環保、社保、就業等要求。 政府採購除了邀請招標方式允許對供應商進行資格預審,公開招標卻不可以;而招標投標中卻均允許,而且比較普遍。 以聯合體形式參加的,政府採購對一般供應商資格條件,聯合體各方均應具備,特定資格條件,只需其中一方具備;招標投標要求聯合體各方均應具備,並按資質最低的一方確定資質等級。 6、救濟程式(供質疑、投訴)不同 政府採購中供應商質疑、投訴是特指供應商認為採購檔案、採購過程及採購結果使自己權益受到損害的,可以向採購組織單位和財政部門進行申訴和監督的行為。 對政府採購供應商質疑、投訴按規定進行受理、答覆是採購組織單位和財政部門的應盡職責和法定義務,否則供應商可以行政複議或行政訴訟。 招標投標法的異議、投訴是指投標人和其他利害關係人只要認為招投標活動不符合本法規定的,均有權向招標人提出異議或向有關行政監管部門投訴。 投訴人和投訴事項寬泛,不必提供確切證據,不會引起訴訟風險。