《建築法》第29條規定:“除總承包合同中約定的分包外,必須經建設單位認可。”這也就是說,所有的分包商都要經過建設單位的認可。然而指定分包商在中國又是違法的——《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第七條:“建設單位不得直接指定分包工程承包人。”《工程建設專案施工招標投標辦法》第66條:“招標人不得指定分包人。”
建築工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位;但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經建設單位認可。施工總承包的,建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。
解釋法律,必須聯絡上下文來進行整體解釋。建築法第29條的立法原意,在於要求總承包單位承包到工程後,主要由自己完成;但是,鑑於社會分工的存在,又不能也不必完全禁止分包。因此,一方面規定了主體結構必須由總承包單位施工,另一方面,也規定了可以將部分工程發包給有相應資質的分包單位。
發包單位和總承包單位之間可以約定,哪些部分的工程可以分包,哪些部分不能分包。在約定可以分工的工程範圍內,總承包單位可以自行分包。這即是“總承包合同中約定的分包”。如果在總承包合同約定的分包之外,總承包單位希望將另外一些部分分包出去,就必須徵得建設單位的同意。
這裡的分包約定,和建設單位對分包的同意,只是約定或者同意哪些工程可以分包,而不是指定分包人。如果指定分包人,則是為法律所禁止的。
總之一句話:約定分包,只是約定分包範圍;認可分包,從立法原意上看,也只是認可分包範圍。約定或認可分包範圍,並不是直接指定分包人。
《建築法》第29條規定:“除總承包合同中約定的分包外,必須經建設單位認可。”這也就是說,所有的分包商都要經過建設單位的認可。然而指定分包商在中國又是違法的——《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第七條:“建設單位不得直接指定分包工程承包人。”《工程建設專案施工招標投標辦法》第66條:“招標人不得指定分包人。”
建築工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位;但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經建設單位認可。施工總承包的,建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。
解釋法律,必須聯絡上下文來進行整體解釋。建築法第29條的立法原意,在於要求總承包單位承包到工程後,主要由自己完成;但是,鑑於社會分工的存在,又不能也不必完全禁止分包。因此,一方面規定了主體結構必須由總承包單位施工,另一方面,也規定了可以將部分工程發包給有相應資質的分包單位。
發包單位和總承包單位之間可以約定,哪些部分的工程可以分包,哪些部分不能分包。在約定可以分工的工程範圍內,總承包單位可以自行分包。這即是“總承包合同中約定的分包”。如果在總承包合同約定的分包之外,總承包單位希望將另外一些部分分包出去,就必須徵得建設單位的同意。
這裡的分包約定,和建設單位對分包的同意,只是約定或者同意哪些工程可以分包,而不是指定分包人。如果指定分包人,則是為法律所禁止的。
總之一句話:約定分包,只是約定分包範圍;認可分包,從立法原意上看,也只是認可分包範圍。約定或認可分包範圍,並不是直接指定分包人。