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  • 1 # 手機使用者87529092492

    第一種觀點認為監管人應承擔保證責任,即證券公司或期貨公司在合同中是作為受託人的保證人,向委託人保證受託人履行合同,一旦受託人違反合同,證券公司或期貨公司應向委託人承擔保證責任,至於是一般保證還是連帶保證方式則視合同約定。

    第二種觀點認為監管人應承擔侵權責任,即在受託人實施的行為構成違約並可能或將要使委託人資金受損的情形下,負有監管義務的監管人因其違反注意、通知義務或不積極採取監管措施而使受託人的違約行為得以完成或使損失實際發生,其存在過錯,其過錯與委託人的損失有因果關係情況下,委託可主張侵權行的損害賠償。

    第三種觀點認為監管人應承擔的是合同違約責任,即在第三方監管合同中,無論是三方共同簽訂的監管合同還是委託人與監管人簽訂的雙方監管合同,監管人均作為受託人,其所承擔的合同義務依據合同的約定,符合《合同法》中有關委託合同的規定。

    監管人只有在不履行監管義務或履行監管義務不符合約定給委託人造成損失的情況下承擔賠償責任。

    對於第一種觀點,雖然第三方監管合同看似與保證合同有許多相似之處,但是如果從歸責事由來看,保證合同中只要債務人不履行債務,保證人就應當按約定履行債務或承擔責任,而不論保證人是否違反了保證合同;而第三方監管合同中監管人承擔責任的基礎是監管人違反其監管承諾,未盡監管義務,在確定監管人的賠償責任時要根據監管人是否存在過錯、過錯大小、過錯與損失之間關係,對監管人適用的是過錯責任原則。

    對於第二種觀點,在委託理財和委託監管兩個法律關係同時存在的情況下,如果監管人未盡監管義務致使委託人或受託人受到損失時,必然同時存在著受託人的違約行為,二者是相關聯的,受託人和監管人的行為既侵害了委託人的債權,也構成了債務的不履行,委託人似乎可以共同侵權主張損害賠償。

    但是監管人未盡監管義務行為與受託人的違約行為往往是各自獨立的行為,並無證據表明其主觀上有意思聯絡。

    我們傾向於第三種觀點,其理由是第三方監管合同與委託理財合同同時存在但相對獨立,委託監管合同訂立的基礎在於委託理財合同雙方對證券公司或期貨公司的信任,而實踐中由於指定交易的存在,使證券或期貨公司在客觀上具有了提供監管的能力,雖然大多數監管合同是無償的,但證券公司或期貨公司透過監管服務指定交易,可以獲得佣金或手續費的收入,並不在乎有無監管費用。

    合同中監管人接受委託方、受託方的共同委託或委託方的單獨委託對雙方確定的證券帳戶、資金帳戶實施監管,確保帳戶資金安全、合法使用,有的監管合同還授權監管人在帳戶總資產之和低於平倉線標準時,監管人有權強行平倉。

    監管人的權利來自於委託人的授權,同時這些授權又構成了監管人的義務。

    同時衡量監管人是否承擔責任,主要看其是否違反了合同約定的監管承諾,其履行監管責任是否存在過錯,是否給委託人造成了損失。

    故監管人應承擔的是違約責任。

    基於上述分析,金融性委託理財糾紛案件中,監管人可能出現以下責任形態:一是監管人的違約責任。

    即監管人違反監管合同約定,未履行及時平倉止損等監管義務造成委託資產損失的,應當承擔相應的違約損害賠償責任。

    四是監管人的締約過失責任。

    即監管合同被依法確認為無效後,監管人根據其對於合同無效有無過失對委託人信賴利益應承擔的賠償責任。

    五是監管人的擔保責任。

    即監管人在監管合同中約定為受託人履行委託理財合同提供擔保的,其在受託人不履行義務時應向委託人承擔的民事責任。

    如前所述,監管人的違約行為往往與受託人的違約行為同時存在,共同導致了委託人損失的產生。

    這時,監管人是應當承擔連帶賠償責任還是承擔補充賠償責任呢?我們認為監管人應當對由於其未盡監管義務所給委託人造成的損失承擔補充賠償責任。

    因為,委託理財合同和委託監管合同是相互獨立的,受託人和監管人違約行為在無主觀意思聯絡的情況下也是各自獨立的,監管人基於委託監管合同承擔違約責任,無論其責任基礎還是責任範圍,與受託人承擔的責任都不相同。

    由於在監管人承擔責任的場合,其終局責任人往往還是受託人,除非有證據表明監管人與受託人共同欺詐、惡意串通,從事內幕交易或操縱市場行為損害委託人利益,受託人和監管人應承擔連帶賠償責任的以外,監管人只應當承擔相應的補充賠償責任。

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