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  • 1 # 陶短房

    這個和“變法”之“變”有很大關係。

    從中國現存最早的成文法——唐律起,直到《大明律》及其變種《大清律》,中國法律都是案例法,其特點是律(法律條文)、例(案例)、誥(歷代皇帝對類似案例的指示)、敕(最高司法機構對類似案例的指示)並用,且後三者的重要性遠高於律,其好處是容易平衡法律和人情的關係,並給頭腦清醒的執法者以“矜疑”(根據實際情況謹慎量刑)的充分空間,更適合中國傳統的人情社會。

    但中國式案例法的弊端也是顯而易見的。

    首先,律的權重過輕,過於看重例和敕,而這兩項一般人、甚至一般官員都難以普遍掌握,唐以後的司法體系在省、道、府、州、縣級別上偏又是行政、司法二合一,通常為科舉或捐納出身的行政長官兼管案件審理,其不專業、無法熟悉相關案例可想而知,除非大案要案,佔絕對多數的普通司法案件勢必不可能都上京赴刑部、大理寺之類最高司法機構審理,則胥吏、師爺等包攬詞訟、上下其手勢難避免,不僅給權力尋租以極大空間,還經常造成同類案件判決大相徑庭的尷尬。

    其次,賦予誥、敕以“律例外干預”的特權,造成人治大於法治的獨特現象,且誥和敕又往往直接演變為新的律,從而令懲罰不斷失衡,以宋代為例,由於歷代皇帝和宰執主張“重廉恥”,希望用道德取代刑罰“感化”貪官,結果懲治貪官的法律一再因誥、敕的法律化變輕,四帝之後竟演變為貪官無死刑、無刺配的奇怪現象;與之相反,由於歷代皇帝、宰執急於懲辦“盜賊”,先是超越法律條文,規定了刑罰從重的“重法區”,繼而不斷擴大“重法區”範圍,到了宋徽宗以後“重法區”居然比正常刑罰區域還大。

    清末變法的目的,是實現法律的近代化、專業化,將司法和行政體系自上而下都區分開來,徹底改變中國傳統的由地方行政長官兼管行政與司法模式,在這一前提下既要儘量減少行政干預,又要竭力避免訟棍、胥吏包攬詞訟、上下其手,就勢必讓成文、普通人易理解和靈活性解讀空間少的“律”唱主角,而竭力淡化“例”的作用。

    原本近代司法體系也同樣有大陸法系和海洋法系(案例法系)之分,兩者各有千秋,但清末變法意在自強和救亡圖存,當然要矯枉前失,既然自唐至清都是習慣法、案例法,那麼“變法”自然要反其道而行之,否則何談一個“變”字?

    值得一提的是,在清末制訂新刑律和司法改革決策上發揮關鍵作用的沈家本先生,是在遍覽中國曆代刑律和各國40多種刑律基礎上,總結出體現中國式Continental系成文刑法特色的“沈家本上書”,其影響至今尚存,沈通古今、兼修中西刑法掌故,其力主改在中國沿襲千年以上的習慣法系為Continental法系,是切中時弊且深謀遠慮的。

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