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  • 1 # surdf1799

    現實的不法侵害正在進行時,就可以實施正當防衛。但正當防衛也是主客觀統一的行為,具有防衛意識的,才可能成立正當防衛。防衛意識包括防衛認識與防衛意志。防衛意識是指防衛人認識到不法侵害正在進行;防衛意志是指防衛人出於保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的。防衛意識作為人的一種主觀思維,具有主觀性,所以具有隱蔽性的特徵,有時防衛人的客觀行為使其防衛意識的表露明白無誤,但有時則不那麼一目瞭然。正當防衛中防衛意識的認定時常與以下幾種因素相混淆:  

    1、隨身攜帶凶器  在相當一部分案件中,防衛人隨身攜帶凶器,在遇不法侵害時便加以使用,其防衛意圖的認定便因隨身攜帶凶器而出現干擾,尤其是其給對方造成了較重的人身傷亡時。隨身攜帶凶器並不足以表明行為人的主觀意圖。防衛意圖的體現,不是帶有兇器與否,而是其兇器的動用,即行為人在什麼情形下動用攜帶的兇器,是隨身攜帶刀子, 故意挑逗、引誘對方進行不法侵害,或者一遇輕微的侵害,便掏刀就捅,還是在遇害、情況緊急時,被迫舉刀自衛?不同的情況反映了行為人不同的主觀心理狀態,在最後一種情形下動刀自衛才是防衛人防衛意圖的體現,因此,不能因隨身攜帶凶器而排除其擁有正當防衛的權利。還有屠戶由於職業的原因,帶刀在身,他人對其進行暴力行為,因此迫使屠戶正當防衛而造成死傷,如果因隨身攜帶凶器而排除其擁有正當防衛的權利,那顯然說不過去。  

    2、防衛挑撥  防衛挑撥是故意挑逗、引誘對方進行不法侵害而藉機對對方進行加害的行為。在防衛挑撥中,存在著一定的不法侵害,挑撥人也實行了所謂的正當防衛,形式上符合正當防衛的客觀條件。正是這種客觀表現上的相似性,造成了正當防衛防衛意圖和防衛挑撥傷害對方的犯罪意圖認定上的困難。解決這一問題,關鍵是在查明客觀的預謀和挑逗、引誘行為有無的同時,更要注意查明行為目的這一主觀內容,防衛挑撥不能構成正當防衛,是因為挑撥人故意誘發不法侵害而藉機加害於對方,主觀上具有傷害對方的犯罪意圖而非防衛意圖。通常預謀作為防衛挑撥案件的情節,是因為預謀的內容反映了這種傷害對方的犯罪意圖,誘發不法侵害便是這種犯罪意圖的體現。  所謂相互鬥毆,是指參與者在其主觀上都在不法侵害故意的支配下,客觀上也實施了連續的互相侵害的行為。一般認為,相互鬥毆不存在正當防衛問題,因為鬥毆雙方主觀上都具有傷害對方的目的而不具有防衛意圖。如果確實參與鬥毆,不得主張正當防衛權利。本文認為當行為人一方已經明確放棄鬥毆的行為,而且在逃跑中或求饒而另一方依然窮追不捨,逃跑或求饒的一方應該有自衛的權利。因為已經沒有連續的互相侵害的行為,也沒有侵害的意圖。如果參與鬥毆,不得主張正當防衛權利,就不能起到犯意中止和保護作用。

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