未來的金融體系如何監管層出不窮的密碼貨幣和虛擬貨幣?這些數字貨幣又有哪些法律風險點?各國又是如何監管的?數字貨幣的法律風險以及各國在監管數字貨幣方面的手段。
目前,世界各國家或地區中比較典型的監管模式包括:
中國在區塊鏈技術、市場以及專利發明方面都佔據著世界的前沿地位。產生了一批以區塊鏈技術起家的公司。在比特幣領域,中國也產生了一批製造“挖礦機”裝置的廠商,佔據著市場的大量份額。但是為了保護投資者和消費者的利益,為了維護金融秩序穩定,保證金融體系不受無序發展的數字貨幣的影響,目前中國政府對數字貨幣的監管態度依然非常謹慎。一方面,國家在相關技術領域投入大量資源進行研究和討論。另一方面,主管機關對數字貨幣不受控發行和交易保持高度警惕,防止數字貨幣衝擊現有金融秩序,對數字貨幣的交易、流通等環節採取控制措施。
2. 禁止虛擬貨幣無序發行和兌換
根據2017年華人民銀行聯合多部門釋出的《關於防範代幣發行融資風險的公告》,任何組織和個人不得非法從事代幣發行融資活動。已完成代幣發行融資的組織和個人應當做出清退等安排,合理保護投資者權益,妥善處置風險。同時,任何代幣融資交易平臺不得從事法定貨幣與數字貨幣的兌換業務,不得買賣或作為中央對手方買賣數字貨幣,不得為數字貨幣提供定價、資訊中介等服務。
3. 禁止金融機構和支付機構開展與數字貨幣相關的業務
目前,金融和支付機構被禁止從事與數字貨幣相關的業務。
首先,2013年12月,華人民銀行聯合其他五部門共同釋出了《關於防範比特幣風險的通知》(銀髮〔2013〕289號)。該通知中規定,各金融機構和支付機構不得開展與比特幣相關的業務,包括以比特幣為產品或服務定價,買賣或作為中央對手買賣比特幣,承保與比特幣相關的保險業務或將比特幣納入保險責任範圍,以及直接或間接為客戶提供其他與比特幣相關的服務。
其次,《關於防範代幣發行融資風險的公告》中進一步明確,各金融機構和非銀行支付機構不得開展與代幣發行融資交易相關的業務,包括提供賬戶開立、登記、交易、清算、結算等產品或服務。
4. 將比特幣的交易和等級納入反洗錢監管
根據《關於防範比特幣風險的通知》,比特幣的交易和登記被納入反洗錢監管體系。首先,提供比特幣登記、交易等服務的網際網路站應切實履行反洗錢義務,對使用者身份進行識別,要求使用者使用實名註冊,登記姓名、身份證號碼等資訊。其次,各金融機構、支付機構以及提供比特幣登記、交易等服務的網際網路站如發現與比特幣及其他虛擬商品相關的可疑交易,應當立即向中國反洗錢監測分析中心報告,並配合華人民銀行的反洗錢調查活動。
5. 個人持有不受限制
雖然,監管機關為了保護投資者和消費者的利益,較大程度限制了數字貨幣發行融資和公開交易,以防利用數字貨幣從事非法集資、傳銷和詐騙等行為。但是,對於個人持有數字貨幣,或者從事數字貨幣的“挖掘”和“礦機”的生產等,並未加以嚴格限制。
例如,對於個人持有的比特幣,杭州網際網路法院的判決就認為,“比特幣等‘代幣’或‘虛擬貨幣’具備權利客體特徵,符合虛擬財產的構成要件,雖然不具備貨幣的合法性,但應賦予其作為虛擬財產或商品的合法屬性”,“對於比特幣作為虛擬財產、商品的屬性及對應產生的財產權益予以肯定”。[25] 對於“挖掘”數字貨幣和生產“礦機”而言,諸如位元大陸、神馬礦機等企業,已在全球市場佔據領先份額。[26] 上述企業的正常生產經營,在中國也並未受到限制。
6. 司法實踐中的定性仍有待完善統一
雖然中國法律尚未給予數字貨幣以明確的法律定義,但是在實踐中仍然出現了與數字貨幣相關的案例,要求法院在具體案件中判定數字貨幣的法律屬性。在司法實踐中,各法院尚未對數字貨幣形成統一的識,這需要在進一步的立法工作中予以明確。
目前在中國,部分地方法院認為數字貨幣可以被視為具有價值的“財產”或“虛擬商品”。除了前述杭州網際網路法院的民事案件以外,刑事案件中也涉及到數字貨幣的屬性認定。例如,在浙江省台州中院作出的一份刑事裁定中,法院認為“被害人金某付出對價後得到比特幣,不僅是一種特定的虛擬商品,也代表著被害人在現實生活中實際享有的財產,應當受刑法保護。”[27] 換言之,台州中院承認了數字貨幣的財產屬性。但是也有一些地方法院尚未接受數字貨幣是“財產”,西安市中院就認為數字貨幣“應當是一種特定的虛擬商品,不具有與貨幣等同的法律地位,不能且不應作為貨幣在市場上流通使用”,並且“不能受到法律的保護”。[28] 還有地方法院認為,“虛擬貨幣與刑法意義上的金錢財物等有形財產、電力燃氣等無形財產存在著明顯的差異,難以構成刑法上的財物。”[29] 因此,“被告人未經公司同意擅自侵入公司電子錢包動用公司虛擬貨幣的行為,宜認定為非法獲取計算機資訊系統資料罪。”[30]
此外,對於網路平臺擅自進行代幣發行融資並引發的投資糾紛,法院則會根據《關於防範代幣發行融資風險的公告》,認定投資者與平臺的糾紛可能涉嫌犯罪活動,而非單純的民事糾紛。[31]
法院在司法實踐中的不一致並不意外。在中國,對於數字貨幣法律定義仍然處於探索階段。在出臺相應的制定法和司法解釋前,各個法院自然難以形成統一的裁判標準,這需要在下一步的立法和司法工作中加以解決。
在數字極客和密碼學無政府主義者的眼中,以區塊鏈為技術支援的數字貨幣是躲避政府監管,實現金融自由的重要方法之一。因此,許多數字貨幣在產生之初就帶有烏托邦性質的反監管色彩。隨著科技公司開始考慮發行自己的數字貨幣,其對於各個主權國家所造成的挑戰和影響則已經不僅僅是逃避監管的問題。一種可以越過國家邊界自由交易的新型數字貨幣,無異於挑戰一國的金融主權。對於中美這樣的大國而言,其可能的影響已不可小覷;對於金融力量較為薄弱的國家而言,Libra很可能成為取代國家的法定貨幣。
作為政府,既要保住自身的金融主權,防範數字貨幣可能帶來的各種法律風險,同時也要享受數字貨幣帶來的技術優勢以及各種便利條件;作為數字貨幣發行商和投資者,既要獲得更大的自由發行數字貨幣的權利和利益,同時要不觸及政府監管機構的底線。可以想見,一場監管與反監管的攻防戰,未來將會在各國與私營數字貨幣發行商之間展開。
因此,我們預測未來各國政府將從以下幾個方面著手,對數字貨幣行業進行監管。
(一)主動發行數字貨幣、將法幣數字化或與私營數字貨幣發行商進行合作
“走別人的路,讓別人無路可走。”這是各國央行在未來監管數字貨幣時的一種方法。各國央行如果可以趕在私發數字貨幣普及前,主動發售自己的數字貨幣,或完成法幣的數字化,則可以憑藉著既有優勢和政府信譽的保證,搶佔數字貨幣領域的制高點。各國央行還可以與私發數字貨幣商進行合作,以授權發行數字貨幣或頒發金融牌照等方式,將數字貨幣運營商納入到金融監管體系中來。
上述推測並非空穴來風。如前文所述,央行早已開始了數字貨幣的研究計劃。因受到了Libra的挑戰,歐洲中央銀行也在考慮率先發行自己的央行數字貨幣。[32]
(二)根據數字貨幣的定性和發展階段制定法律
名不正則言不順,師出無名則無法監管。數字貨幣的監管,離不開對數字貨幣法律屬性的明確界定。私人發行的數字貨幣的法律性質到底是什麼?是貨幣?是商品?是證券?還是期貨?還是為其單獨定義,形成全新的一種金融概念。各國金融監管機關已經無法躲避這個問題,必須要給出一個明確的答案。
(三)數字貨幣領域的合規體系不會定義技術的上限,而依然是守住人性的下限
阻礙生產力發展的生產製度是註定要被淘汰的。法律的產生並不是為了阻礙科技的進步,如果因為要合規而不再發展技術,那麼法律本身成為了阻礙科技進步的絆腳石。
數字貨幣是科技進步運用於貨幣金融領域的結果,並無本質危害。但因為科技進步,洗錢者有了更先進的方法逃避監管,行賄者有了更隱蔽的方法繼續行賄,偷窺者收集使用者資料用以滿足私利,逃稅者透過監管漏洞從而避免交稅,盜竊者從偷錢包轉為破解電子錢包的密碼,貪婪者利用數字貨幣試圖壟斷金融體系。數字貨幣帶給人類進步的同時,不法分子利用科技的進步依然是滿足其非常原始的利益。執法者經常要面對的情況是不法分子用“新技術”犯“舊罪”的問題。[33]
良好的法律法規體系不會阻礙科技的進步,而是儘量避免人性中惡的部分重蹈覆轍。因此,良好的法律和監管體系既要跟上技術,有效打擊犯罪,但也不能因為打擊犯罪而阻礙技術進步。未來的監管機制,既要抱著最大的希望看待數字貨幣的發展,也要抱著最大的謹慎以防技術被濫用。
未來的金融體系如何監管層出不窮的密碼貨幣和虛擬貨幣?這些數字貨幣又有哪些法律風險點?各國又是如何監管的?數字貨幣的法律風險以及各國在監管數字貨幣方面的手段。
目前,世界各國家或地區中比較典型的監管模式包括:
基於現有體系的謹慎監管,即一方面鼓勵技術進步、尊重交易自由,另一方面也將部分交易行為納入傳統監管體系,典型代表是美國聯邦政府; 專門出臺針對數字貨幣交易的成文法,正面界定數字貨幣和交易的法律屬性,典型代表是日本政府 “沙盒監管”,即在受控環境下允許數字貨幣的交易,以此探索未來的監管途徑,典型代表是中國香港特別行政區政府; 極大程度限制數字貨幣的自由發行和交易,典型代表是中國政府。中國在區塊鏈技術、市場以及專利發明方面都佔據著世界的前沿地位。產生了一批以區塊鏈技術起家的公司。在比特幣領域,中國也產生了一批製造“挖礦機”裝置的廠商,佔據著市場的大量份額。但是為了保護投資者和消費者的利益,為了維護金融秩序穩定,保證金融體系不受無序發展的數字貨幣的影響,目前中國政府對數字貨幣的監管態度依然非常謹慎。一方面,國家在相關技術領域投入大量資源進行研究和討論。另一方面,主管機關對數字貨幣不受控發行和交易保持高度警惕,防止數字貨幣衝擊現有金融秩序,對數字貨幣的交易、流通等環節採取控制措施。
2. 禁止虛擬貨幣無序發行和兌換
根據2017年華人民銀行聯合多部門釋出的《關於防範代幣發行融資風險的公告》,任何組織和個人不得非法從事代幣發行融資活動。已完成代幣發行融資的組織和個人應當做出清退等安排,合理保護投資者權益,妥善處置風險。同時,任何代幣融資交易平臺不得從事法定貨幣與數字貨幣的兌換業務,不得買賣或作為中央對手方買賣數字貨幣,不得為數字貨幣提供定價、資訊中介等服務。
3. 禁止金融機構和支付機構開展與數字貨幣相關的業務
目前,金融和支付機構被禁止從事與數字貨幣相關的業務。
首先,2013年12月,華人民銀行聯合其他五部門共同釋出了《關於防範比特幣風險的通知》(銀髮〔2013〕289號)。該通知中規定,各金融機構和支付機構不得開展與比特幣相關的業務,包括以比特幣為產品或服務定價,買賣或作為中央對手買賣比特幣,承保與比特幣相關的保險業務或將比特幣納入保險責任範圍,以及直接或間接為客戶提供其他與比特幣相關的服務。
其次,《關於防範代幣發行融資風險的公告》中進一步明確,各金融機構和非銀行支付機構不得開展與代幣發行融資交易相關的業務,包括提供賬戶開立、登記、交易、清算、結算等產品或服務。
4. 將比特幣的交易和等級納入反洗錢監管
根據《關於防範比特幣風險的通知》,比特幣的交易和登記被納入反洗錢監管體系。首先,提供比特幣登記、交易等服務的網際網路站應切實履行反洗錢義務,對使用者身份進行識別,要求使用者使用實名註冊,登記姓名、身份證號碼等資訊。其次,各金融機構、支付機構以及提供比特幣登記、交易等服務的網際網路站如發現與比特幣及其他虛擬商品相關的可疑交易,應當立即向中國反洗錢監測分析中心報告,並配合華人民銀行的反洗錢調查活動。
5. 個人持有不受限制
雖然,監管機關為了保護投資者和消費者的利益,較大程度限制了數字貨幣發行融資和公開交易,以防利用數字貨幣從事非法集資、傳銷和詐騙等行為。但是,對於個人持有數字貨幣,或者從事數字貨幣的“挖掘”和“礦機”的生產等,並未加以嚴格限制。
例如,對於個人持有的比特幣,杭州網際網路法院的判決就認為,“比特幣等‘代幣’或‘虛擬貨幣’具備權利客體特徵,符合虛擬財產的構成要件,雖然不具備貨幣的合法性,但應賦予其作為虛擬財產或商品的合法屬性”,“對於比特幣作為虛擬財產、商品的屬性及對應產生的財產權益予以肯定”。[25] 對於“挖掘”數字貨幣和生產“礦機”而言,諸如位元大陸、神馬礦機等企業,已在全球市場佔據領先份額。[26] 上述企業的正常生產經營,在中國也並未受到限制。
6. 司法實踐中的定性仍有待完善統一
雖然中國法律尚未給予數字貨幣以明確的法律定義,但是在實踐中仍然出現了與數字貨幣相關的案例,要求法院在具體案件中判定數字貨幣的法律屬性。在司法實踐中,各法院尚未對數字貨幣形成統一的識,這需要在進一步的立法工作中予以明確。
目前在中國,部分地方法院認為數字貨幣可以被視為具有價值的“財產”或“虛擬商品”。除了前述杭州網際網路法院的民事案件以外,刑事案件中也涉及到數字貨幣的屬性認定。例如,在浙江省台州中院作出的一份刑事裁定中,法院認為“被害人金某付出對價後得到比特幣,不僅是一種特定的虛擬商品,也代表著被害人在現實生活中實際享有的財產,應當受刑法保護。”[27] 換言之,台州中院承認了數字貨幣的財產屬性。但是也有一些地方法院尚未接受數字貨幣是“財產”,西安市中院就認為數字貨幣“應當是一種特定的虛擬商品,不具有與貨幣等同的法律地位,不能且不應作為貨幣在市場上流通使用”,並且“不能受到法律的保護”。[28] 還有地方法院認為,“虛擬貨幣與刑法意義上的金錢財物等有形財產、電力燃氣等無形財產存在著明顯的差異,難以構成刑法上的財物。”[29] 因此,“被告人未經公司同意擅自侵入公司電子錢包動用公司虛擬貨幣的行為,宜認定為非法獲取計算機資訊系統資料罪。”[30]
此外,對於網路平臺擅自進行代幣發行融資並引發的投資糾紛,法院則會根據《關於防範代幣發行融資風險的公告》,認定投資者與平臺的糾紛可能涉嫌犯罪活動,而非單純的民事糾紛。[31]
法院在司法實踐中的不一致並不意外。在中國,對於數字貨幣法律定義仍然處於探索階段。在出臺相應的制定法和司法解釋前,各個法院自然難以形成統一的裁判標準,這需要在下一步的立法和司法工作中加以解決。
在數字極客和密碼學無政府主義者的眼中,以區塊鏈為技術支援的數字貨幣是躲避政府監管,實現金融自由的重要方法之一。因此,許多數字貨幣在產生之初就帶有烏托邦性質的反監管色彩。隨著科技公司開始考慮發行自己的數字貨幣,其對於各個主權國家所造成的挑戰和影響則已經不僅僅是逃避監管的問題。一種可以越過國家邊界自由交易的新型數字貨幣,無異於挑戰一國的金融主權。對於中美這樣的大國而言,其可能的影響已不可小覷;對於金融力量較為薄弱的國家而言,Libra很可能成為取代國家的法定貨幣。
作為政府,既要保住自身的金融主權,防範數字貨幣可能帶來的各種法律風險,同時也要享受數字貨幣帶來的技術優勢以及各種便利條件;作為數字貨幣發行商和投資者,既要獲得更大的自由發行數字貨幣的權利和利益,同時要不觸及政府監管機構的底線。可以想見,一場監管與反監管的攻防戰,未來將會在各國與私營數字貨幣發行商之間展開。
因此,我們預測未來各國政府將從以下幾個方面著手,對數字貨幣行業進行監管。
(一)主動發行數字貨幣、將法幣數字化或與私營數字貨幣發行商進行合作
“走別人的路,讓別人無路可走。”這是各國央行在未來監管數字貨幣時的一種方法。各國央行如果可以趕在私發數字貨幣普及前,主動發售自己的數字貨幣,或完成法幣的數字化,則可以憑藉著既有優勢和政府信譽的保證,搶佔數字貨幣領域的制高點。各國央行還可以與私發數字貨幣商進行合作,以授權發行數字貨幣或頒發金融牌照等方式,將數字貨幣運營商納入到金融監管體系中來。
上述推測並非空穴來風。如前文所述,央行早已開始了數字貨幣的研究計劃。因受到了Libra的挑戰,歐洲中央銀行也在考慮率先發行自己的央行數字貨幣。[32]
(二)根據數字貨幣的定性和發展階段制定法律
名不正則言不順,師出無名則無法監管。數字貨幣的監管,離不開對數字貨幣法律屬性的明確界定。私人發行的數字貨幣的法律性質到底是什麼?是貨幣?是商品?是證券?還是期貨?還是為其單獨定義,形成全新的一種金融概念。各國金融監管機關已經無法躲避這個問題,必須要給出一個明確的答案。
(三)數字貨幣領域的合規體系不會定義技術的上限,而依然是守住人性的下限
阻礙生產力發展的生產製度是註定要被淘汰的。法律的產生並不是為了阻礙科技的進步,如果因為要合規而不再發展技術,那麼法律本身成為了阻礙科技進步的絆腳石。
數字貨幣是科技進步運用於貨幣金融領域的結果,並無本質危害。但因為科技進步,洗錢者有了更先進的方法逃避監管,行賄者有了更隱蔽的方法繼續行賄,偷窺者收集使用者資料用以滿足私利,逃稅者透過監管漏洞從而避免交稅,盜竊者從偷錢包轉為破解電子錢包的密碼,貪婪者利用數字貨幣試圖壟斷金融體系。數字貨幣帶給人類進步的同時,不法分子利用科技的進步依然是滿足其非常原始的利益。執法者經常要面對的情況是不法分子用“新技術”犯“舊罪”的問題。[33]
良好的法律法規體系不會阻礙科技的進步,而是儘量避免人性中惡的部分重蹈覆轍。因此,良好的法律和監管體系既要跟上技術,有效打擊犯罪,但也不能因為打擊犯罪而阻礙技術進步。未來的監管機制,既要抱著最大的希望看待數字貨幣的發展,也要抱著最大的謹慎以防技術被濫用。