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  • 1 # 使用者1356758368896

    首先,法律淵源和法律形式不是同一概念。

    二者的區別:

    1.從法律實踐來看,法律淵源之法是指司法之法;法律形式之法是指立法之法。

    2.從內容來看,法律淵源之法是具有一定開放性的規則組成體系,而法律形式則是具有一定封閉性的法律規則體系。

    3.從生成路徑來看,法律淵源之法是在司法適用過程中發現和尋找的,法律形式之法是在立法 中形成的。

    二者概念重疊的原因:

    法律淵源和法律形式重疊的成因是制定法成為規則的主要提供者。由於立法機 關對司法者適用規則的壟斷,法律淵源的範圍變得非常狹窄了,能夠被司法適用的法律規則也變得單 一。特別是當立法者在制定法中規定法官不得在制定法之外尋找法律淵源時,法律淵源的範圍就侷限 在制定法中,而法律形式也主要是制定法的一些形式,因此,有關二者重疊的現象就變成了二者是同一。

    最後,作者也指出了區分二者的意義:

    第一,法律淵源和法律形式並不是同一個概念,它們在各自的調整領域內發揮作用,並不能因為出現了某種可能的重疊而抵消概念之間的差別,從而簡單地誤以為兩者是同種概念,這既是對學術概念的不尊重,也是對法律實踐的輕視。第二,在現代法治國家,儘管制定法是最主要的法律淵源,但其並不是也不應該成為唯一的法律來源。我們不但要尊重法律規則形式的多元化,也要尊重法官在法律淵源中的選擇性,這既是法律文明本身的要求,也是法治對公平正義價值目標追求的要求。

    以上內容全部來自—彭中禮.論法律形式與法律淵源的界分[J].北方法學,2013,7(01):102-110.

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