中國智慧財產權在制度發展之初形成了點對點式保護方式。隨著經濟社會的發展,這種方式成為制約其繼續發展的瓶頸。《國家智慧財產權戰略綱要》的出臺,確立了以市場主體為主導的,以“創造—運用—保護—管理”這個“鏈式”流程為內容,橫向以公權力為主體,縱向以私權利為主體的立體化的保護方式。充分認識智慧財產權保護方式的這種轉變,對公權力主體和私權主體都有必要。
2008年,具有標誌意義的《國家智慧財產權戰略綱要》(以下簡稱《綱要》)正式出臺,明確提出以“提升中國智慧財產權創造、運用、保護和管理能力為核心”。那麼,《綱要》所倡導的智慧財產權保護方式與原有保護方式有何區別?準確把握這一點對於各種主體調整其智慧財產權戰略以增加自身競爭力具有重要意義。
《綱要》頒佈前的“點式”保護方式回顧
在過去的幾十年間,中國不斷加強智慧財產權的法律保護,形成了以公權力保護為核心的“點式”智慧財產權保護方式。更具體說是“點到點式”保護方式,即:以實施法律的公權力主體為施力點,以智慧財產權的持有者為受力點,對擁有智慧財產權的各類主體實行以法律為主的防禦性保護。
“點對點”式保護方式的主要特徵在於:
第一,公權力是智慧財產權保護的主要或唯一主體。涉及到智慧財產權保護的主體包括立法主體、司法主體和執法主體等公權力主體。
第二,智慧財產權權利人是主要保護物件。中國《民法通則》、《刑法》、《反不正當競爭法》、各智慧財產權單行法以及《智慧財產權海關保護條例》從不同角度保護了智慧財產權權利人的合法權利。無論是正面的賦權性保護,還是反面的限制他人不法侵害的限權性保護,物件均為智慧財產權的所有人或使用人。
第三,法律成為智慧財產權保護的主要甚至唯一手段。實踐中對智慧財產權的保護體現在兩個方面:確權保護和侵權保護。保護的啟動方式也有兩種:依權利人申請的保護和相關機關依職權主動採取的保護。但是無論以哪種方式啟動的哪種具體保護,最終都要藉助於公權力機關實施法律來完成,從這個意義上可以說,法律成為智慧財產權保護的主要甚至唯一手段。
第四,事後救濟是智慧財產權保護的主要甚至唯一內容。在此值得一提的是,《專利法》、《商標法》、《著作權法》以及《智慧財產權海關保護條例》等所規定的權利人或利害關係人可以申請法院採取訴前行為禁令或財產保全等訴前救濟措施。這種訴前救濟措施的“前”是指訴訟之前,而事後救濟的“事”是指侵權之事,並非訴訟之事。所以“訴”前救濟也屬於“事”後救濟。
“點式”智慧財產權保護方式的侷限性
“點式”智慧財產權保護方式雖然為私權利主體提供了強大的法律保護,但也具有一定的侷限性:在這種方式下,智慧財產權所有者並沒有將智慧財產權完全、充分利用,只侷限於直接或間接的使用,並進行法律層面的被動保護。這在實踐中成為制約知識產權制度發展和價值實現的瓶頸。
(一)公權力主體作為主要或唯一主體限制私權利主體發揮作用
在以往的智慧財產權保護中,公權力主體與私權利主體產生了角色錯位。“點式”保護方式下,一方面,以市場主體為代表的私權利主體“置身事外”,不積極發揮其作用。從經濟學角度看,企業作為主要的市場參與者、競爭者和智慧財產權的直接使用者與受益者,沒有其他任何人會比企業自身更關心自己的經濟收益,因此,最大化智慧財產權的價值對企業來說具有內在的驅動力。另一方面,公權力的過多幹預滋生權力濫用,歪曲了知識產權制度的本意。以商標領域為例,商標行政管理部門推出評審活動,卻為有些中介服務機構提供了利用各種手段實施不正當競爭的機會(劉春田,2010)。甚至有的企業以“對各種商標評審及認定事務有著豐富的社會資源”為旗號大肆宣傳,透過金錢交易等不正當手段為某些並不稱職企業謀求著名商標或者名牌產品的認定。這種“拔苗助長”式的做法,不僅嚴重損害了消費者的合法權益,更與知識產權制度本意背道而馳。
(二)智慧財產權所有人或使用人作為保護物件阻礙產業化運作
從保護物件來看,“點式”保護方式不利於個人和社會的創新,限制了智慧財產權價值的實現。這在專利制度中尤為明顯。為鼓勵發明創造,推動創新和社會發展,中國有些地方政府採取了免專利申請費或者給予專利申請者一定獎金等措施,試圖以此鼓勵企業或者個人積極創造,推動知識產權制度的發展。但是從實際的實施效果來看,中國專利申請量雖然每年都有大幅上升,但其中實用新型和外觀設計佔據絕大部分,創新程度並不高。並且申請主體以高校師生居多,很多主體只是為了申請(獲取所有權的確認)而申請,或是為了獲取象徵所有權的一紙證書的表面榮譽,或是為了完成科研業績,只申請不維護,無法形成產業化運用。
(三)法律作為主要或唯一的保護手段降低智慧財產權保護水平
法諺稱“法律是最低限度的道德”,同樣,法律保護也是最低限度的保護。2008年“微軟黑屏”案的發生,引起了從普通消費者、學者到政府對智慧財產權保護技術的廣泛關注:一方面,我們質疑微軟利用其技術優勢損害普通消費者利益,行使經濟霸權,但另一方面,國家智慧財產權局副局長針對此事件公開回應稱“國家版權局對包括微軟在內的各種權利人組織與機構的正當維護權利表示理解與支援”。除開其維權的方式是否過度不談,我們不得不承認,將法律作為智慧財產權保護的主要甚至唯一手段將大大降低中國智慧財產權的保護水平。
(四)事後救濟作為主要或唯一內容增加企業成本
事後救濟的保護方式對企業來說維權成本過高。“點式”智慧財產權保護方式都是以侵犯智慧財產權的行為發生或者即將發生為前提,以救濟為核心。對企業來說,解決糾紛最經濟的方式絕對不是訴訟,而是如何避免訴訟,最大限度發揮智慧財產權的價值。
《綱要》確立的智慧財產權保護方式:“鏈式”保護
《綱要》確立了市場主體“創造—運用—保護—管理”這一“鏈式”的智慧財產權保護方式。首先,《綱要》強調了市場主體的主導作用;其次,市場主體的保護內容不再侷限於法律保護這一個點,而是從戰略角度出發,將原來的法律保護納入“創造—運用—保護—管理”這個保護鏈條中的一個環節;最後,以市場主體這一私權利主體為主導的保護方式不再以侵權為核心,而是一個縱深的發展和運用過程。具體而言具有以下特徵:
第一,私權利主體成為主要但非唯一主體。《綱要》將增強市場主體創造能力作為戰略目標,並“推動企業成為智慧財產權創造和運用的主體”。與高校師生相比,市場主體作為主要的創造主體,其所創造的智慧財產權來源於實踐需要,更容易迴歸市場投入產業化運用。中國政府已經意識到私權利主體迴歸的重要性,智慧財產權保護主體由政府主導逐漸轉向由企業主導。
第三,技術保護、價值保護與法律保護合而為一。企業主導下的智慧財產權保護著眼於智慧財產權創造—運用—保護—管理整個鏈式流程,就決定了它所採取的方式非但不是圍繞著侵權前後的各種救濟措施,反而是儘量地避免侵權行為的發生。即將技術保護、價值保護與法律保護三者合一,並且技術保護和價值保護優先於法律保護。競爭中企業的決勝權並不取決於公權力的保護體系是否完備,而是取決於其自身所有的、獨特的、有價值的和競爭者難以摹仿的技術。在專利和版權領域,技術保護和價值保護會同時發揮作用,而在商標領域,會更加側重於價值保護。一方面,商標使用者自身會關注商標所代表產品的質量和聲譽,以保證其商標發揮指引消費者的作用,即保值保護;另一方面,擁有良好聲譽的廠商會努力透過擴大商標的知名度來提高商品的聲譽,即增值保護。當技術保護和價值保護無法實現企業自身的保護目標時,就需要藉助於公權力機構來進行法律的保護。
第四,事前防衛成為智慧財產權保護的重要內容。技術保護的最終目標是實現智慧財產權的價值,而價值的實現需要企業進行智慧財產權的運用和管理,真正將智慧財產權視為一項資產,投入市場,形成“創造—運用—保護—管理”的鏈條式運作,進行產業化應用。
“鏈式”保護方式的成功經驗與最新動態
實踐中已有對“鏈式”智慧財產權保護方式的應用,這些應用的成功經驗給予我們一定的啟示:法律保護僅僅是智慧財產權保護的最後和最低保護方式;《綱要》所確立的“鏈式”保護方式迴歸了智慧財產權是私權的本質屬性,有利於推動企業智慧財產權價值的實現。
雖然中國的技術保護水平並不算高,但已經在網路智慧財產權保護中有所應用。比如,在網路下載期刊中附加特定水印技術,以防止作品被篡改等。
技術保護的最終目的是實現其價值,而智慧財產權作為一項財產,其價值絕不僅僅限於佔有和使用,更在於收益。收益的方式也不侷限於“轉讓”這種處分所得,智慧財產權作價出資、抵押貸款融資都為盤活企業資產發揮了巨大的作用。投、融資成為新的發展趨向。中國《公司法》第27條的規定說明了智慧財產權不僅可以作價出資,並且最高可以佔出資總額的百分之七十。
結語
綜合上述分析,《綱要》的出臺,將中國智慧財產權保護提到了戰略高度,也構建了適應市場經濟發展的立體化保護方式,即:橫向以公權力機關為主體向企業提供最低限度的法律層面的保護,縱向以私權利主體自身為主體進行技術保護和價值保護,保護內容貫穿於“創造—運用—保護—管理”整個流程。首先,“創造”是一個過程性的經營行為,一項智慧財產權應在實踐的需求中孕育而生,是與市場需求緊密相連的。其次,“運用”是創造的直接目的,創造出來的智慧財產權如果不加以運用就成為一種附屬品或者裝飾品,毫無價值可言。但是,運用也有一個邊界,如何既能在最大限度內運用,又不觸犯這個利益的邊界就涉及到智慧財產權“保護”的問題,而這個保護的底線就是法律。只要在法律的限度內,企業總是會在利益的驅動下最大限度地發揮智慧財產權的作用。對於如何以及能在多大程度上發揮智慧財產權的價值則取決於企業的“管理”,從設立單一的法律顧問到智慧財產權諮詢和顧問團隊的興起,企業對智慧財產權的管理走向戰略化的同時,也就形成了立體的智慧財產權保護方式
中國智慧財產權在制度發展之初形成了點對點式保護方式。隨著經濟社會的發展,這種方式成為制約其繼續發展的瓶頸。《國家智慧財產權戰略綱要》的出臺,確立了以市場主體為主導的,以“創造—運用—保護—管理”這個“鏈式”流程為內容,橫向以公權力為主體,縱向以私權利為主體的立體化的保護方式。充分認識智慧財產權保護方式的這種轉變,對公權力主體和私權主體都有必要。
2008年,具有標誌意義的《國家智慧財產權戰略綱要》(以下簡稱《綱要》)正式出臺,明確提出以“提升中國智慧財產權創造、運用、保護和管理能力為核心”。那麼,《綱要》所倡導的智慧財產權保護方式與原有保護方式有何區別?準確把握這一點對於各種主體調整其智慧財產權戰略以增加自身競爭力具有重要意義。
《綱要》頒佈前的“點式”保護方式回顧
在過去的幾十年間,中國不斷加強智慧財產權的法律保護,形成了以公權力保護為核心的“點式”智慧財產權保護方式。更具體說是“點到點式”保護方式,即:以實施法律的公權力主體為施力點,以智慧財產權的持有者為受力點,對擁有智慧財產權的各類主體實行以法律為主的防禦性保護。
“點對點”式保護方式的主要特徵在於:
第一,公權力是智慧財產權保護的主要或唯一主體。涉及到智慧財產權保護的主體包括立法主體、司法主體和執法主體等公權力主體。
第二,智慧財產權權利人是主要保護物件。中國《民法通則》、《刑法》、《反不正當競爭法》、各智慧財產權單行法以及《智慧財產權海關保護條例》從不同角度保護了智慧財產權權利人的合法權利。無論是正面的賦權性保護,還是反面的限制他人不法侵害的限權性保護,物件均為智慧財產權的所有人或使用人。
第三,法律成為智慧財產權保護的主要甚至唯一手段。實踐中對智慧財產權的保護體現在兩個方面:確權保護和侵權保護。保護的啟動方式也有兩種:依權利人申請的保護和相關機關依職權主動採取的保護。但是無論以哪種方式啟動的哪種具體保護,最終都要藉助於公權力機關實施法律來完成,從這個意義上可以說,法律成為智慧財產權保護的主要甚至唯一手段。
第四,事後救濟是智慧財產權保護的主要甚至唯一內容。在此值得一提的是,《專利法》、《商標法》、《著作權法》以及《智慧財產權海關保護條例》等所規定的權利人或利害關係人可以申請法院採取訴前行為禁令或財產保全等訴前救濟措施。這種訴前救濟措施的“前”是指訴訟之前,而事後救濟的“事”是指侵權之事,並非訴訟之事。所以“訴”前救濟也屬於“事”後救濟。
“點式”智慧財產權保護方式的侷限性
“點式”智慧財產權保護方式雖然為私權利主體提供了強大的法律保護,但也具有一定的侷限性:在這種方式下,智慧財產權所有者並沒有將智慧財產權完全、充分利用,只侷限於直接或間接的使用,並進行法律層面的被動保護。這在實踐中成為制約知識產權制度發展和價值實現的瓶頸。
(一)公權力主體作為主要或唯一主體限制私權利主體發揮作用
在以往的智慧財產權保護中,公權力主體與私權利主體產生了角色錯位。“點式”保護方式下,一方面,以市場主體為代表的私權利主體“置身事外”,不積極發揮其作用。從經濟學角度看,企業作為主要的市場參與者、競爭者和智慧財產權的直接使用者與受益者,沒有其他任何人會比企業自身更關心自己的經濟收益,因此,最大化智慧財產權的價值對企業來說具有內在的驅動力。另一方面,公權力的過多幹預滋生權力濫用,歪曲了知識產權制度的本意。以商標領域為例,商標行政管理部門推出評審活動,卻為有些中介服務機構提供了利用各種手段實施不正當競爭的機會(劉春田,2010)。甚至有的企業以“對各種商標評審及認定事務有著豐富的社會資源”為旗號大肆宣傳,透過金錢交易等不正當手段為某些並不稱職企業謀求著名商標或者名牌產品的認定。這種“拔苗助長”式的做法,不僅嚴重損害了消費者的合法權益,更與知識產權制度本意背道而馳。
(二)智慧財產權所有人或使用人作為保護物件阻礙產業化運作
從保護物件來看,“點式”保護方式不利於個人和社會的創新,限制了智慧財產權價值的實現。這在專利制度中尤為明顯。為鼓勵發明創造,推動創新和社會發展,中國有些地方政府採取了免專利申請費或者給予專利申請者一定獎金等措施,試圖以此鼓勵企業或者個人積極創造,推動知識產權制度的發展。但是從實際的實施效果來看,中國專利申請量雖然每年都有大幅上升,但其中實用新型和外觀設計佔據絕大部分,創新程度並不高。並且申請主體以高校師生居多,很多主體只是為了申請(獲取所有權的確認)而申請,或是為了獲取象徵所有權的一紙證書的表面榮譽,或是為了完成科研業績,只申請不維護,無法形成產業化運用。
(三)法律作為主要或唯一的保護手段降低智慧財產權保護水平
法諺稱“法律是最低限度的道德”,同樣,法律保護也是最低限度的保護。2008年“微軟黑屏”案的發生,引起了從普通消費者、學者到政府對智慧財產權保護技術的廣泛關注:一方面,我們質疑微軟利用其技術優勢損害普通消費者利益,行使經濟霸權,但另一方面,國家智慧財產權局副局長針對此事件公開回應稱“國家版權局對包括微軟在內的各種權利人組織與機構的正當維護權利表示理解與支援”。除開其維權的方式是否過度不談,我們不得不承認,將法律作為智慧財產權保護的主要甚至唯一手段將大大降低中國智慧財產權的保護水平。
(四)事後救濟作為主要或唯一內容增加企業成本
事後救濟的保護方式對企業來說維權成本過高。“點式”智慧財產權保護方式都是以侵犯智慧財產權的行為發生或者即將發生為前提,以救濟為核心。對企業來說,解決糾紛最經濟的方式絕對不是訴訟,而是如何避免訴訟,最大限度發揮智慧財產權的價值。
《綱要》確立的智慧財產權保護方式:“鏈式”保護
《綱要》確立了市場主體“創造—運用—保護—管理”這一“鏈式”的智慧財產權保護方式。首先,《綱要》強調了市場主體的主導作用;其次,市場主體的保護內容不再侷限於法律保護這一個點,而是從戰略角度出發,將原來的法律保護納入“創造—運用—保護—管理”這個保護鏈條中的一個環節;最後,以市場主體這一私權利主體為主導的保護方式不再以侵權為核心,而是一個縱深的發展和運用過程。具體而言具有以下特徵:
第一,私權利主體成為主要但非唯一主體。《綱要》將增強市場主體創造能力作為戰略目標,並“推動企業成為智慧財產權創造和運用的主體”。與高校師生相比,市場主體作為主要的創造主體,其所創造的智慧財產權來源於實踐需要,更容易迴歸市場投入產業化運用。中國政府已經意識到私權利主體迴歸的重要性,智慧財產權保護主體由政府主導逐漸轉向由企業主導。
第三,技術保護、價值保護與法律保護合而為一。企業主導下的智慧財產權保護著眼於智慧財產權創造—運用—保護—管理整個鏈式流程,就決定了它所採取的方式非但不是圍繞著侵權前後的各種救濟措施,反而是儘量地避免侵權行為的發生。即將技術保護、價值保護與法律保護三者合一,並且技術保護和價值保護優先於法律保護。競爭中企業的決勝權並不取決於公權力的保護體系是否完備,而是取決於其自身所有的、獨特的、有價值的和競爭者難以摹仿的技術。在專利和版權領域,技術保護和價值保護會同時發揮作用,而在商標領域,會更加側重於價值保護。一方面,商標使用者自身會關注商標所代表產品的質量和聲譽,以保證其商標發揮指引消費者的作用,即保值保護;另一方面,擁有良好聲譽的廠商會努力透過擴大商標的知名度來提高商品的聲譽,即增值保護。當技術保護和價值保護無法實現企業自身的保護目標時,就需要藉助於公權力機構來進行法律的保護。
第四,事前防衛成為智慧財產權保護的重要內容。技術保護的最終目標是實現智慧財產權的價值,而價值的實現需要企業進行智慧財產權的運用和管理,真正將智慧財產權視為一項資產,投入市場,形成“創造—運用—保護—管理”的鏈條式運作,進行產業化應用。
“鏈式”保護方式的成功經驗與最新動態
實踐中已有對“鏈式”智慧財產權保護方式的應用,這些應用的成功經驗給予我們一定的啟示:法律保護僅僅是智慧財產權保護的最後和最低保護方式;《綱要》所確立的“鏈式”保護方式迴歸了智慧財產權是私權的本質屬性,有利於推動企業智慧財產權價值的實現。
雖然中國的技術保護水平並不算高,但已經在網路智慧財產權保護中有所應用。比如,在網路下載期刊中附加特定水印技術,以防止作品被篡改等。
技術保護的最終目的是實現其價值,而智慧財產權作為一項財產,其價值絕不僅僅限於佔有和使用,更在於收益。收益的方式也不侷限於“轉讓”這種處分所得,智慧財產權作價出資、抵押貸款融資都為盤活企業資產發揮了巨大的作用。投、融資成為新的發展趨向。中國《公司法》第27條的規定說明了智慧財產權不僅可以作價出資,並且最高可以佔出資總額的百分之七十。
結語
綜合上述分析,《綱要》的出臺,將中國智慧財產權保護提到了戰略高度,也構建了適應市場經濟發展的立體化保護方式,即:橫向以公權力機關為主體向企業提供最低限度的法律層面的保護,縱向以私權利主體自身為主體進行技術保護和價值保護,保護內容貫穿於“創造—運用—保護—管理”整個流程。首先,“創造”是一個過程性的經營行為,一項智慧財產權應在實踐的需求中孕育而生,是與市場需求緊密相連的。其次,“運用”是創造的直接目的,創造出來的智慧財產權如果不加以運用就成為一種附屬品或者裝飾品,毫無價值可言。但是,運用也有一個邊界,如何既能在最大限度內運用,又不觸犯這個利益的邊界就涉及到智慧財產權“保護”的問題,而這個保護的底線就是法律。只要在法律的限度內,企業總是會在利益的驅動下最大限度地發揮智慧財產權的作用。對於如何以及能在多大程度上發揮智慧財產權的價值則取決於企業的“管理”,從設立單一的法律顧問到智慧財產權諮詢和顧問團隊的興起,企業對智慧財產權的管理走向戰略化的同時,也就形成了立體的智慧財產權保護方式