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  • 1 # 明白人716

    人類社會的規模只能越來越大,法律只能走向越來越細緻和複雜——法律的複雜折射社會本身的複雜。

    孟德斯鳩在《論法的精神》裡講到一段話,有助於讓我們思考法律產生的故事。

    孟德斯鳩說:“一個政體越接近共和政體,裁判的方式就越確定;在拉棲代孟共和國,民選長官斷案是武斷的,沒有任何法律作為依據,這是一個弊端。羅馬初期的執政官們的裁判方式也和拉棲代孟的民選長官一樣,但因感覺不便,所以制定了明確的法律。”孟德斯鳩說:“在共和國裡,政制的性質要求法官以法律的文字為依據……”。

    閱讀孟德斯鳩的論述時,想到法律的起源,實際上可視為具有司法和立法兩種起源,而人們以往常忽略這種區分,認為二者是一碼事,或者認為二者同步進行。細分起來,有關司法與立法的兩種來源,仍可細分:第一類,行政司法權集於一身的官員在裁決時所依據的法律或所創設的法律。第二類,專門法官所依據的法律或所創設的法律。第三類,立法者訂立但與司法關聯不大的法律。第四類,立法者訂立的司法亦作為依據的法律。

    所謂行政官,在法律起源年代,就是行使社會管理職能的酋長或能人一類的人物。他帶領大家幹活,進而行使分配權。當他親自處理本部落的糾紛時,他扮演著法官,也就是裁決者的角色,當此時也,他便兼行政權與司法權於一身。他既然掌握了雙重權力,便容易讓裁決形成權威,如果遇見新的糾紛雙方,他便會複製或圖省事地用起他用過的規則,這便是第一類司法式法律的誕生。

    但他也可以委託他人處理,而受委託的人可以是一個巫師,因為他掌握神意,可以根據神意作出裁決;可以是一個長者,因為他德高望重、社會經驗豐富,所作裁決被人們信服;可以是一個公道的人,因為裁決無非要求得公道的結果,這樣才能息事寧人;可以是一個專家,他有知識,明事理,能夠充分地給糾紛的雙方講透道理。當此時也,這個受託的人便成了專門的法官——至少不是集行政與司法權於一身的那位酋長式部落負責人。假使這個受託的人再找兩個助手,三個人就組成了一個專門機構,他們專門思考糾紛解決的原理,從一件事情一個解決方案,過渡到一類事情有一種規則,這便是第二類司法式法律的誕生。

    而假如部落負責人為了管理部落,自己明確一些理念,制定一些規則,這些規則,有的有懲罰條款,有的未必有,但都可以被稱為他所制定的法律。但這些法律未必需要專門的法官來適用,而有可能直接由部落負責人自行適用,也即和糾紛解決時的那類法律不太一致,這便是第三類法律的誕生。

    假如部落負責人召集了若干有經驗的人一起參與制定一些規則,這些規則用於管理部落,同時也可以讓專司糾紛解決的官員來適用,這便是第四類法律的誕生。可以想象,在第四類法律誕生的場景中,部落負責人面對的是一個較大的人群,這個人群裡出現了較多的陌生人,出現了諸多複雜的事務,甚至出現了混亂的局面——例如,洪災來臨時,搶食物的人多了起來;打起仗來,投降的人多了起來;幾個部落聯合,彼此都不太服氣,這些複雜局面,部落負責人一時不好獨自面對,便有了一個議事機構改革,便制定一些規則,希圖能夠統一施行,遇到糾紛時統一適用。

    我們能夠設想老子的理想場景,小國寡民,在這裡,就不需要高度發達的法律,而只需要愉快的相處,很可能針對老子提出的這種模式,孟德斯鳩說:“中國的著述家們老是說,在他們的國家裡,刑罰越增加,社會就越臨近於革命。這是因為風俗越澆薄,刑罰就越增加的緣故。”然而,無奈的是,隨著覓食能力的增強,人類社會的規模只能越來越大,法律只能走向越來越細緻和複雜——法律的複雜折射社會本身的複雜。然而,當法律越來越多時,我們不能忽視法律起源時的前述分類,因為四種分類裡,嵌刻著不同的智慧、理念和風格,與公道有關,也與對人的行為形成的激勵或畏懼感有關。當然,四種分類裡,主要表現的還是兩個方向,一個方向來自司法,一個方向來自立法。

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