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《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》正式施行,違法將遭聯合懲戒
工程施工發承包中,違法亂象層出不窮:違法發包、非法轉包、違法分包、資質掛靠等行為嚴重影響了工程質量與施工安全。2014年《建築工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》(下簡稱《辦法(試行)》)施行以來,其在遏制建築工程施工發承包違法行為中效果顯著,但也逐漸暴露出部分違法行為認定困難、不適應最新資質管理政策等問題。
此次出臺的《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》(下簡稱《辦法》),不僅在釐清違法行為上更為與時俱進,而且在處罰違法行為上多措並舉。無論對於維護建築市場秩序,還是維護建築工程主要參與方合法權益而言,都更為高效。
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違法行為如何認定?
違法發包
從情形上看,《辦法》在《辦法(試行)》的基礎上刪去了兩種情形:1)建設單位將施工合同範圍內的單位工程或分部分項工程又另行發包的;2)建設單位違反施工合同約定,透過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的。前一情形考慮到不構成肢解發包的情形屬於民事法律規範中的“違約”情形,因此不再納入違法情形;後一情形接軌國際慣例,取消了無法律依據的情形認定。
另外,《辦法》情形二中“不具有相應資質的單位”自“不具有相應資質或安全生產許可的施工單位”簡化而來,情形三中“未按照法定程式發包”自“應當申請直接發包未申請或申請未核准”概括而來。此處的調整皆對應著先前的政策調整,併為未來的政策變化留有餘地。
轉包情形
從定義上看,《辦法》將“施工單位”修改為“承包單位”,這對應著《辦法》第二條:除了房屋建築和市政基礎工程外,其附屬設施和與其配套的線路、管道、裝置安裝工程也被納入了《辦法》的建築工程範疇。
從情形上看,《辦法》首先明確:有證據證明屬於掛靠或者其他違法行為的除外。對於轉包與掛靠的清晰界定,極大地便利了行政執法和司法裁判的標準掌握和統一,也是此次《辦法》的亮眼之處。
在情形一“承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位”中,“母公司承接建築工程後將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形”也被囊括進來。這貫徹了《全華人大法工委關於對建築施工企業母公司承接工程後交由子公司實施是否屬於轉包以及行政處罰兩年追訴期認定法律適用問題的意見》,避免了招標人及其他投標人的利益損害。
情形二、五、六中的“施工總承包單位或專業承包單位”被修改為“承包單位”,“勞務分包單位”被修改為“專業作業承包人”,這對應著先前的政策調整。
情形三刪除了“未在施工現場設立專案管理機構”這一要求,而添加了“派駐的專案負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關係”,並在“派駐的專案負責人未對該工程的施工活動進行組織管理”後添加了“又不能進行合理解釋並提供相應證明”。這意味著,施工單位主要管理人員已經同用人單位建立用工關係,且滿足“勞動合同法和社會保險法規定的用人單位應當在用工之日起30日內簽署勞動合同並繳納社會保險”情形,這一特定階段將不被認定為轉包。
情形四在“主要建築材料、構配件及工程裝置的採購”基礎上添加了“施工機械裝置的採購”情形,也在“由其他單位或個人實施”的基礎上細化而成“由其他單位或個人採購、租賃,或施工單位不能提供有關採購、租賃合同及發票等證明,又不能進行合理解釋並提供相應證明”,這有利於行政執法和司法裁判的標準掌握。
情形七、八、九是《辦法》的新增情形。其中,情形七和八從發包單位角度界定了轉包,情形九則將承包單位“轉付”工程款新增為轉包情形。最後,《辦法》還新增了聯合體內部認定轉包的情形,進一步規範了聯合體承包模式的市場行為。
掛靠情形
從情形上看,《辦法》將《辦法(試行)》中的情形三至九刪除,這意味著專案主要管理人員沒有勞動社保工資關係、材料裝置由承包人以外他人採購、施工合同主體之間沒有工程款收付關係等情形不再歸入掛靠情形下,而調整至轉包情形中。另外,《辦法》新增了符合轉包情形三至九項規定且有證據證明屬於掛靠的情形,最大程度將轉包與掛靠區分開來。
違法分包
從情形上看,《辦法》不再保留《辦法(試行)》中“施工合同中沒有約定,又未經建設單位認可,施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的”違法分包情形,充分保障了承包單位對工程的自主實施和管理權。
此外,情形二的主體“施工單位”被細化為“施工總承包單位或專業承包單位”,情形四中“房屋建築工程”被修改為“施工總承包合同範圍內合同”,情形六和七中“勞務分包單位”被修改為“專業作業承包人”,情形七中“週轉材料款”被修改為“主要週轉材料費用”。
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違法行為如何杜絕?
除了對違法行為嚴格區分外,《辦法》還對違法行為嚴加監管與處罰。
《辦法》第十三條將主語由“建設單位及監理單位”修改為“任何單位或個人”,將“報告”修改為“舉報”,並在賓語中“轉包、違法分包及掛靠等違法行為”增添了“違法發包”。此處調整擴大了監督主體與監督物件,並建立起了監督者與住建部門的直接關聯。
《辦法》第十四條新增了住建部門對司法、審計等部門移送的違法行為或線索進行查處的規定,並建立了違法行為認定處理聯動機制▲。此舉解決了主管部門行政調查措施和許可權有限的問題,透過轉交和移送構成了聯動遏制。
《辦法》第十五條首先將行政處罰物件明確為縣級以上人民政府住房和城鄉建設主管部門本行政區域內發現的違法行為。其次對違法發包的各種情形指明瞭對應處罰法律依據▲,並對掛靠的情形處罰增添了《華人民共和國招標投標法》第五十四條這一依據。
另外,《辦法》刪除了對於註冊職業人員的處罰,新增了對於違法行為導致質量安全事故的處罰。值得注意的是,《辦法》新增了對於違法行為的多手段處罰▲:市場角度而言,違法施工單位將被限制投標、承接專案;行政角度而言,限期整改仍不達標的違法施工單位將面臨著撤銷資質證書的嚴懲。
《辦法》第十六條新增了對於行政處罰追溯期限的規定,這貫徹了《對建築施工企業母公司承接工程後交由子公司實施是否屬於轉包以及行政處罰兩年追溯期認定法律適用問題的意見》的指示,解決了建設工程特殊的建設週期與《行政處罰法》第二十九條規定間的矛盾。
縱觀變化,不難發現《辦法》對於維護建築市場秩序的積極意義:違法行為界限更為清晰明確,違法行為懲處也更為有法可依。這是健康可持續發展市場的必然要求,也是住建部門一直以來的推進的方向。
如在2018年7月釋出的《關於加快推進實施工程擔保制度的指導意見(徵求意見稿)》中新增的工程保證保險形式,也將“投保人違反《建設工程施工合同》約定進行轉包或違法分包的”納入了履約保證保險的保險情形——建築市場秩序的維護,除了需要來自主管部門的監管外,也需要來自第三方如工程擔保的監督。相信在多方主體的共同參與下,建築市場將逐漸撥雲見日。
回覆列表
要知道建築工程開工前,建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證;但是如果沒有的話。帶來的影響會及其的大的。就比如:
1,擾亂了建築市場秩序,建築工程質量、結構和施工安全得不到有效保障;
2,其重大的影響是降低了建築從業群體對“勤勞工作”、“守法誠信”等價值觀念的認同,嚴重破壞法律法規的公平、公正性;
3,一些違法從事建築活動的單位和個人在建築活動中,意圖繞開監管部門的監督,有的採用未經檢驗、檢測的材料用於建築工程,甚至於將建築工程違法發包給不具備相應資質的單位或個人承建,導致嚴重的質量安全隱患,一旦發生事故,將對人民群眾的生命和財產造成極大損害。
所以國家的有關規定就對此做出了一下的處罰:
未按相關規定申領施工證進行施工,建設主管部門對建設單位可以給予警告、責令改正、責令停工,並可處以工程總造價0.5%至2%的罰款;根據《建築工程施工許可管理辦法》對施工單位可以給予5000元以上30000元以下的罰款。
所以我覺得大家還是好好遵守法律,儘量把相關的手續都可安排到位!