醫療事故舉證責任倒置

偵查機關、檢察機關、審判機關互相制約的制度設計

精神損害賠償

尚未出生的胎兒，繼承權預留份的設計

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說起法律史上有哪些智慧的法律制度設計，我就忍不住要介紹宋代的兩項司法制度：翻異別勘與鞫讞分司。

鞫讞分司是說，負責事實審與負責法律審的是兩個相互獨立的法官，可以相互制衡。

翻異別勘是說犯人招供之後若是翻供，案子由另外的法官從頭另審，以減少出現冤案。

這兩項制度是如何形成的呢？說來話長，都跟宋太祖對五代馬步院的改造有關。

趙宋立國，接手了一套雜亂的官僚系統，其中既有唐王朝設立的政府組織，也有五代時各軍閥私自設定的黑機構。比如各州郡，按唐制，設有專門的司法機構，叫做州院；配有專職的司法官，叫做司法參軍（或法曹參軍），掌一州司。”但是，唐末五代之時，中央權威失落，各地藩鎮擁兵自重，為控制司法，這些藩鎮又私設馬步院，遣派親信衙校（武官）出任馬步都虞候、馬步判官，從而架空州政府司法參軍的司法權。馬步院以武人為司法官，立即就成為濫用酷刑、恣意殺人之所在。

面對這個五代軍閥留下來的黑機關，宋太祖應該怎麼處置呢？常見的方法無法是兩種：廢棄不用；或者繼續延用。不過宋太祖選擇了第三種：將馬步院的設定保留下來，但同時又對馬步院加以改造：先將其更名為“司寇院”（太宗時改稱“司理院”）；選派進士出身、且“能折獄辨訟”的文官出任司寇參軍（太宗時改稱“司理參軍”） ，代替武人擔任的馬步判官；重新劃定司理參軍的許可權：“專於推鞫研核情實。”即只負責事實審。原來的司法參軍一職，宋太祖也保留下來，但將其職權從“鞫獄定刑”調整為“議法斷罪”，即只負責法律審。經過對司寇參軍與司法參軍之司法權的分割，宋朝遂形成中國歷史上獨一無二的“鞫讞分司”制度。

宋太祖在改組馬步院的同時，又將唐政府設定的州院也保留了下來，由錄事參軍管轄。這樣，宋王朝的每一個州郡，差不多至少都設有兩個法院：州院與司理院，二院並立；有些大州還分設左右司理院。這一複式法院設計，又為實行“翻異別勘”的司法制度奠下了基礎。翻異，即翻供；別勘，即另審。宋代的刑事被告人在招供之後，可以喊冤翻異，一旦翻異，案子便自動進入別勘程式：由不相干的法官重組法庭別勘，原審法官全部迴避。這個時候，諸州設定兩個以上法院的意義就顯示出來了：州院翻異的案子，可移交司理院；司理院翻異的案子，也可移交州院。

翻異別勘與鞫讞分司都是宋代特有的司法制度，其他王朝是沒有的。

我首先想到的是中國古代存留養親制度。存留養親是基於維護犯人家屬生存權的一項憫囚制度。所謂存留養親，是中國古代為解決因犯人判死刑、流刑而父母尊長無人侍養所設定的一項法律制度，在這種制度下，官方將有條件地暫不執行對犯人的刑罰，而準其奉養親屬，待其奉養義務完成後再予執行或改判。顯然，存留養親制度是根植於儒家孝道思想的一種刑罰制度，為使犯罪人履行孝養長輩的義務，國家部分地放棄對犯罪的懲罰，從而鞏固親倫和家庭穩定，也進一步強化了社會的忠孝價值觀念。

最早的留養事例始見於東晉咸和三年（公元327年）。當時，任句容令的孔恢被判處棄市之罪（死刑）。晉成帝得知孔恢的父親只有他這麼一個兒子，非常同情他們的處境，於是下令赦免孔恢。到了北魏宣武帝時，正式將存留養親制度修訂入律，規定若是死刑犯的父母已經七十歲以上，而又無其他成人子孫的情況，經皇帝批准後，可以留養其父母。

存留養親制度在唐朝時期基本定型，也非常具體。唐律規定，犯人適用存留養親必須符合以下條件：一是觸犯的罪名必須是流罪和非十惡的死罪。如果犯的是其他罪，就不適用存留養親制度，但也可以變換刑種處罰，比如，徒兩年改為徒一年加杖一百二十，目的也是讓罪犯早點回家侍養尊親。二是罪犯的祖父母和父母必須是年老病殘。三是罪犯沒有成年親屬，即所謂的“家無期親成丁”，這裡的“成丁”是指二十一歲以上、五十九歲以下的成年人。以上三個條件必須同時符合，這樣才能體現立法者的本意。可見，適用存留養親並不是因為罪犯本身存在可以寬免的情節，而是因為罪犯家庭的原因而優待罪犯。

宋朝的《宋刑統》基本因循唐律，為確保存留養親制度獲得良好執行，宋朝皇帝還數度以詔、敕等形式進一步抓緊落實。《元史.刑法志》記載，元代存留養親制度適用範圍進一步擴大，如果死囚有七十歲以上的親屬，且無人侍養的，就可陳情皇上，由皇上奏裁，《元史》有多處關於留養制度司法實踐的記載。《明律》正式確定了存留養親的名稱，至此，產生於北魏時期的留養制度正式有了律名。清朝關於存留養親的規定與明朝無甚區別，但有關留養的事例大幅增加。一些案件還在社會上引起廣泛的關注。清代《刑案匯覽》裡有這麼一個案例，道光年間，一個叫綽克圖的蒙古族人因為毆傷致死罪被判處死刑，本來他是符合存留養親條件的，但後經查，綽克圖為其母通姦所生，這種情況下能否適用存留養親既無法律明文規定，也沒有成案可參照，引起了一定的爭論。不過，刑部認為綽克圖雖是奸生之子，但他與母親的感情與常人無異，如果因為這種原因導致其母親無人贍養的，是不仁義的。所以，刑部最後還是向皇上提出了留養申請，皇帝也同意了刑部的申請，免予綽克圖死刑，在施以一定處罰後準其留養。

當然，上面所介紹的是法律明文規定的存留養親制度。不過，在中國古代，統治者在執行這項制度時都比較靈活，只要統治者願意，完全可以給予不屬於範圍的犯人以類似的待遇。例如，明朝洪武年間，沅陵知縣張傑有罪當坐“輸作”（一種勞役刑），後來，張傑本人上書陳訴其母自元末亂離之際守節，現在年老無人奉養。朱元璋認為，這是一個可以用來“勵俗”的典型，故“特赦之”，下令張傑可以免刑回家侍奉老母。

歷史上也有人反對存留養親制度。例如，《金史.世宗紀》就曾記載到，當時尚書省曾就一起殺人案提起存留養親申請，金世宗明確表示反對，並且表示犯人必須伏法，其親屬可由官府贍養。但總體而言，古代的統治者是比較認同存留養親制度的，因此，這項制度只有等到清末修律時才被廢除。作為一項法外施恩的制度，存留養親制度能夠長期存在是有其深刻原因的。它出現的直接原因是農耕社會對勞動力的需求，也有出於節省國家養老支出的考量。但更主要的是反映了立法者寬厚恤刑、仁慈敬老，體現了家族倫理思想對中國古代法律制度的深刻影響。存留養親制度的設計基點是維護“孝”。而“孝”有三種層次，所謂“大孝尊親，其次弗辱，其下能養。”存留養親制度使“能養”這個最基本的“孝道”要求成為了法律義務，從而更好地維護家族制度的穩定。可以說，存留養親是透過放棄報復刑，維護以忠和孝為核心的禮法倫常，使犯人能夠履行孝養長輩的義務，以教化民眾，鞏固親倫關係，強化人與家庭之間的依賴與從屬，從這個角度看，刑罰的讓步可以換來更大的整體的統治利益。

聽妻入獄是一項保障犯人生育權的制度。中國古語有云：“不孝有三，無後為大。”在古代，一家人沒有後代不僅是家庭的不幸，政府也會給予關注和照顧，哪怕是囚犯也是如此。於是，以孝治天下而聞名的漢代就產生了聽妻入獄制度。所謂聽妻入獄制度，就是對娶妻而未得子的死囚，允許其妻子在牢內生活，待其妻懷孕後，再執行死刑。《後漢書》曾記載這麼一個案例：膠東侯相吳祐曾審理一起殺人案，犯人毋丘殺死了一個調戲其母的男子，毋丘被判處了死刑。在審理過程中，吳祐得知犯人還沒有兒子，便安排犯人的妻子來到獄中與丈夫一起生活，犯人的妻子很快也懷孕了。犯人感激不盡，叮囑其家人，若生的是男孩，名字要叫吳生。 還有一則聽妻入獄的事例，也是發生在漢代。泚陽縣人趙堅犯殺人罪被判死刑。趙堅的母親為此向審理此案的泚陽長鮑昱求情。她說到：她已七十有餘了，而趙堅則新婚不久，如果他就這樣被處死，那趙家的香火就斷了。鮑昱很同情他們家的處境，於是下令允許趙堅的妻子在獄廨住宿，很快她也很懷上了男嬰。 以上兩例，一是讓死囚之妻與囚犯同宿牢獄之中，另一個則將死囚之妻安置在監獄的官廨之所，雖然目的都是為了讓死囚留下後代，但待遇方面顯然後者更為優待。 聽妻入獄制度是一些官員為使囚犯家族延續香火而作的一項法外施恩的措施。儘管這項制度一直為各代獄制所沿襲，甚至在明清時期，還被寫入刑律，但總的來說，這項制度未成為定製。清代史學家趙翼就指出聽妻入獄這種做法是“古時未有定製，特長吏法外行仁”。所以，歷史上所留下的這方面的記載並不多。道理很簡單：這項制度在執行的過程中，有太多的不確定因素，容易成為一些犯人藉故逃避刑罰的手段。所以，聽妻入獄制度並未成為常制。