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  • 1 # 獨角獸法考

    理論上可以,但爭議頗多,屬一家之言。

    在不作為與作為競合問題上,至少存在想象競合和法條競合兩種說法。簡單說,前者是“有兩個互不包容的行為,二者從一重”,後者是“有包容關係,範圍小的從大的”。(有答案提到張明楷教授,他確實是支援前者的,但他沒有明言,只是採用了從一重的思路。)

    張明楷教授舉的粟子是:投保人為騙保險金,和保險公司工作人員勾結。如果投保人是犯罪支配核心,首先二人成立保險詐騙罪共犯,投保人實行犯,工作人員幫助犯。其次工作人員另犯職務侵佔和貪汙,需比較法定刑輕重。如果工作人員是犯罪支配核心,同上分析即可不贅述。從這個例子,可以引申出,工作人員或投保人共同犯罪,同時觸犯保險詐騙罪和職務侵佔或貪汙罪,可想象競合從一重。此時保險詐騙是作為犯,職務侵佔或貪汙可以是不作為犯(如果這裡爭議很大,可以把職務侵佔罪或貪汙罪,換成瀆職罪,瀆職的不作為犯似乎更易接受)。

    上面例子涉及共犯,可能複雜些,但討論時常常不可避免要涉及,因為單人很難同時作為和不作為,除非是義務犯(如果覺得這個概念生僻,可用身份犯代替理解,但二者是不同的)。有答案說的情況是,一種行為可以既是作為又是不作為(比如“抗稅”),但想象競合要求必須是一行為觸犯沒有包容關係的數罪(“抗稅”不管作不作為,都是一罪,無法競合)。所以關鍵在於,作為和不作為應當是兩個互不包容的罪。 簡單例子也有:父親將刀遞給要殺害自己小孩的作為行為人,他既實施了積極的幫助行為,又實施了正犯性的不作為行為。兩個犯罪行為想象競合。(答案中有人舉遺棄罪,比如把嬰兒遺棄到深山老林,遺棄本身是真正不作為犯,遺棄到深山老林是作為的故意殺人,一行為觸犯二罪。但關鍵是,法律上“負有撫養義務而拒絕撫養”的行為,和將嬰兒抱至深山的故意殺人手段行為,能否認為是同一行為呢?不是同一行為,就不是想象競合,而是數行為數罪)總結一下就是:共同犯罪,且犯數罪時,作為與不作為犯罪,可以想象競合,例子很好找,因為至少有兩個人,一人飾演作為的角色,一人飾演不作為的角色即可(這是最理想情況),罪名限制比較少,不是親手犯基本上都可以。單人犯罪時,要滿足作為不作為想象競合的條件,一般來說(不是全部情況),單人應具有某種義務/身份/保證人地位(概念並不平行),在這個人以作為方式積極實施犯罪的同時,也以不作為的方式消極損害自己的某種義務/身份/保證人地位,同時作為與不作為行為均構成數罪(罪刑法定),滿足這些條件才有可能想象競合。這就為尋找標本明確了方向,比如醫生律師警察獄管等,不贅述。還是要說,手機碼了這麼多字,都是一家之言,法律問題並不是非黑即白,人們總是會持不同意見站成n隊,誰也不必說服誰,自己可言之成理就好。

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