參考∶刑事審判參考案例第1061號 孟某等強姦案
強姦罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發生性交的行為。違背婦女意志，是指未經婦女同意而強行與之發生性交的行為。判斷是否違背婦女意志，關鍵要看婦女對發生性行為是否同意，至於婦女表示同意是發生性交之前還是性交過程中，均不影響同意的成立。但女方無明顯反抗行為或反抗意思表示時，不得據此推定為默示狀態下的不違背婦女意志。我們認為，對婦女是否同意不能以其有無反抗為標準。由於犯罪分子在實施強姦時的客觀條件和採用的手段不同，對被害婦女的強制程度也相應的有所不同，因而被害婦女對犯罪行為的反抗形式和其他表現形式也會各有所異，有的因害怕或精神受到強制而不能反抗、不敢反抗或不知反抗。因此，不能簡單地以被害婦女當時有無反抗意思表示，作為認定其是否同意的唯一條件。對婦女未作反抗或者反抗表示不明顯的，要通觀全案，具體分析，綜合認定。一般而言，可以從以下三個方面來分析判斷被告人的行為是否“違背婦女意志”：
被害人的認知能力是被害人意思表示的前提。在強姦犯罪中，被害人的意思表示直接影響犯罪的成立與否，但在判斷其意思表示之前，首先需要對被害人的認知能力進行判斷和識別。中國刑法學界的通說認為，不滿14週歲的幼女和精神障礙者對性權利無承諾能力，即使存在承諾也不能阻卻行為人構成強姦罪。這主要是由於幼女和精神障礙者存在心智方面的不足，不能正確理解對性權利承諾的內容和意義。同樣，對於年齡、智力和精神狀況足以作出本人真實意思表示的被害人，也要考慮其案發當時的神志狀況能否正確表達其內心真實意願。
強姦罪客觀上通常表現為，行為人使用暴力、脅迫或者其他手段，使婦女處於不能反抗、不敢反抗、不知反抗狀態或者利用婦女處於不知、無法反抗的狀態而乘機實行姦淫。司法實踐中，不同的被害婦女由於各自的生理、心理、性格等個人特徵的不同，對暴力、脅迫或者其他手段的反應及其程度也不相同。婦女能否抗拒，或是否敢於抗拒不可能有一個統一的認定標準：婦女有無反抗能力，不能單純地從行為人使用暴力、脅迫手段的程度來評價，還要結合婦女自身對所處環境的認知和可能遭遇更大傷害的風險預估心理，以及婦女自身身體狀況等因素綜合考慮。
在被害人未作明確意思表示的情形下，應當對其客觀原因進行具體分析。由於實踐中存在未作意思表示情形下的“半推半就”、默示同意和不敢反抗、不能反抗下的未作意思表示兩種性質不同的現象，我們認為應當結合案件具體事實和相關證據，對其客觀原因予以分析，進而對行為人的行為作出準確評價。應當從案發當時的環境、雙方是否熟人關係、被害人的身體狀況、行為人的人數等因素，綜合判定被害婦女是否具有選擇表達不同意的意思自由。例如，行為人利用職權引誘女方，女方受到了一定程度的要挾，後在未作明確意思表示的情形下，基於互相利用之動機與行為人發生性行為。在此情形下，女方並未完全喪失意思自由，結合其“利用”之動機，即使發生女方被欺騙的情況，行為人也不構成強姦罪。也就是說，在有證據證明女方對發生性行為存有心理上的自願認可時，可以阻卻行為人構成強姦罪。本案中，被害人在到達案發現場前後，因醉酒對自身所處的環境、狀況以及可能遭遇的危險並不能正確認知；在案發過程中神情呆滯伴有哭泣；在案發清醒後立即報案。這些情況可以證實被害人在心理上對性行為的發生並非持有自願認可的態度。被害人之所以未作明確意思表示，是因為客觀上不具備明確表達不同意的條件。
參考∶刑事審判參考案例第1061號 孟某等強姦案
強姦罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發生性交的行為。違背婦女意志，是指未經婦女同意而強行與之發生性交的行為。判斷是否違背婦女意志，關鍵要看婦女對發生性行為是否同意，至於婦女表示同意是發生性交之前還是性交過程中，均不影響同意的成立。但女方無明顯反抗行為或反抗意思表示時，不得據此推定為默示狀態下的不違背婦女意志。我們認為，對婦女是否同意不能以其有無反抗為標準。由於犯罪分子在實施強姦時的客觀條件和採用的手段不同，對被害婦女的強制程度也相應的有所不同，因而被害婦女對犯罪行為的反抗形式和其他表現形式也會各有所異，有的因害怕或精神受到強制而不能反抗、不敢反抗或不知反抗。因此，不能簡單地以被害婦女當時有無反抗意思表示，作為認定其是否同意的唯一條件。對婦女未作反抗或者反抗表示不明顯的，要通觀全案，具體分析，綜合認定。一般而言，可以從以下三個方面來分析判斷被告人的行為是否“違背婦女意志”：
案發時被害婦女的認知能力被害人的認知能力是被害人意思表示的前提。在強姦犯罪中，被害人的意思表示直接影響犯罪的成立與否，但在判斷其意思表示之前，首先需要對被害人的認知能力進行判斷和識別。中國刑法學界的通說認為，不滿14週歲的幼女和精神障礙者對性權利無承諾能力，即使存在承諾也不能阻卻行為人構成強姦罪。這主要是由於幼女和精神障礙者存在心智方面的不足，不能正確理解對性權利承諾的內容和意義。同樣，對於年齡、智力和精神狀況足以作出本人真實意思表示的被害人，也要考慮其案發當時的神志狀況能否正確表達其內心真實意願。
案發時被害婦女的反抗能力強姦罪客觀上通常表現為，行為人使用暴力、脅迫或者其他手段，使婦女處於不能反抗、不敢反抗、不知反抗狀態或者利用婦女處於不知、無法反抗的狀態而乘機實行姦淫。司法實踐中，不同的被害婦女由於各自的生理、心理、性格等個人特徵的不同，對暴力、脅迫或者其他手段的反應及其程度也不相同。婦女能否抗拒，或是否敢於抗拒不可能有一個統一的認定標準：婦女有無反抗能力，不能單純地從行為人使用暴力、脅迫手段的程度來評價，還要結合婦女自身對所處環境的認知和可能遭遇更大傷害的風險預估心理，以及婦女自身身體狀況等因素綜合考慮。
被害人未作明確意思表示的客觀原因在被害人未作明確意思表示的情形下，應當對其客觀原因進行具體分析。由於實踐中存在未作意思表示情形下的“半推半就”、默示同意和不敢反抗、不能反抗下的未作意思表示兩種性質不同的現象，我們認為應當結合案件具體事實和相關證據，對其客觀原因予以分析，進而對行為人的行為作出準確評價。應當從案發當時的環境、雙方是否熟人關係、被害人的身體狀況、行為人的人數等因素，綜合判定被害婦女是否具有選擇表達不同意的意思自由。例如，行為人利用職權引誘女方，女方受到了一定程度的要挾，後在未作明確意思表示的情形下，基於互相利用之動機與行為人發生性行為。在此情形下，女方並未完全喪失意思自由，結合其“利用”之動機，即使發生女方被欺騙的情況，行為人也不構成強姦罪。也就是說，在有證據證明女方對發生性行為存有心理上的自願認可時，可以阻卻行為人構成強姦罪。本案中，被害人在到達案發現場前後，因醉酒對自身所處的環境、狀況以及可能遭遇的危險並不能正確認知；在案發過程中神情呆滯伴有哭泣；在案發清醒後立即報案。這些情況可以證實被害人在心理上對性行為的發生並非持有自願認可的態度。被害人之所以未作明確意思表示，是因為客觀上不具備明確表達不同意的條件。