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《民法典》第428條對禁止流質之規定作了一個重大變化,不再以“不得約定”之方式直接禁止流質,而是採用了法律後果模式。
從禁止性的行為規範到技術性的法律後果模式,體現了中國《民法典》立法技術上的成熟和立法理唸的更新。解釋論上,第428條可以看作是對禁止流質的緩和,併產生認可讓與擔保、股權讓與擔保、買賣型擔保等新型擔保型別的體系效應。
讓與擔保、買賣型擔保等不再能夠以禁止流質為依據認定無效,從尊重自治的角度對這些擔保型別予以認可,符合民事立法的精神,但在制度建構上應輔以清算義務作為配套規則,以確保債權額與標的物價值之間的利益平衡。
民法典》第428條適當開禁流質契約,明確了質權人在債務履行期限屆滿前,與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有的,只能依法就質押財產優先受償。這既擴大了融資擔保的方式,也讓流質迴歸到了質權的本質屬性,還會在行為導向上規範質權設定行為。具體適用中要準確把握以下四方面:
第一,本條明確了“質權人在債務履行期限屆滿前,與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有”的情形,不能認定該條款無效,更不能認定該質權無效。換言之,即使質權人即債權人與出質人之間作出了上述約定,也不影響質押合同的效力,更不能影響質權的成立。
第二,當事人在質押合同中作出了這一約定後,在符合質權實現條件時,即債務人到期未履行債務的,不能產生該約定的法律後果,即質權人不能取得該標的物的所有權,其只能從實現其債權的角度獲得滿足,也就只能從質權作為擔保物權的功能價值上予以定位,質權人得以就該標的物在其擔保範圍內的債權優先受償。至於優先受償的方式和程式,應當同於擔保物權實現的一般程式。在後果上,也就是該標的物價值不足以償還所擔保債權範圍的,債務人應當繼續承擔剩餘債務的清償責任;如果該標的物價值超過所擔保債權範圍,則超過部分應當返還出質人。此外,即使這一約定達不到該約定預期的效力,也不能影響該質押合同其他條款的效力。
第三,適用的前提條件是當事人在“債務履行前”作出的約定。這一時間限定十分重要。在債務到期後債務人沒有履行債務的時候,質權人和出質人約定以出質物移轉給債權人所有的條款是有效的,這不屬於本條規定的流質契約的範疇,而是質權實現的一種方式。當然,這時要按照市場價值合理估價,也要注意考慮維護第三人,尤其是出質人的其他債權人的合法權益。當出質物的價值高於債權額時,質權人在取得出質物的所有權時要給予出質人以合理的補償,若出質物的價值低於其所擔保的債權額時,債務人要對餘額繼續履行清償義務。
第四,雖然適當開禁了流質契約,但不能認為流質契約就絕對有效。流質契約也屬於合同的一種,有關合同法律制度的一般規則,流質契約當然也要適用。如果該流質契約存在可撤銷事由的,依照當事人申請,人民法院可以依法予以撤銷。但要注意如果存在《民法典》總則編中第151 條規定的“一方利用對方處於危困狀態、缺乏判斷能力等情形,致使民事法律行為成立時顯失公平”的情形,則要適當把握,尤其是關於是否構成顯失公平的認定方面,要注意與《民法典》第428條後段的“只能依法就質押財產優先受償”相銜接。如果透過這一內容予以限定,可以確保公平,就不能適用《民法典》總則編中第 151 條的規定撤銷該約定。此外,在存在符合合同保全中的撤銷權的情形下,也可以適用《民法典》合同編的相應規定予以撤銷。