建築施工企業母公司承接工程後交由子公司實施的情況屢見不鮮，該行為是否應認定為轉包，實務中存在不同的說法和認識。近日住房與城鄉建設部（下稱住建部）向全華人大常委會法制工作委員會（下稱全華人大法工委）發出請示函，全華人大法工委作出《對建築施工企業母公司承接工程後交由子公司實施是否屬於轉包以及行政處罰兩年追溯期認定法律適用問題的意見》(法工辦發[2017]223號，以下簡稱《意見》），其第一點認為：
關於母公司承接建築工程後將所承接工程交由其子公司實施的行為是否屬於轉包的問題。結合建築法第二十八條、合同法第二百七十二條以及招標投標法第四十八條的規定，上述法律對建設工程轉包的規定是明確，這一問題屬於法律執行問題，應當根據實際情況依法認定、處理。
《意見》沒有明確說明母公司承接建築工程後將所承接工程交由其子公司實施的行為是否屬於轉包，而是引用了三條法律規定：
其一，建築法第二十八條規定，禁止承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人。
其二，合同法第二百七十二條規定，發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。
其三，招標投標法第四十八條規定，中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標專案。中標人不得向他人轉讓中標專案，也不得將中標專案肢解後分別向他人轉讓。中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標專案的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，並不得再次分包。
顯然全華人大法工委並不認可母公司承接建築工程後將所承接工程交由其子公司實施的行為之合法性，其之所以沒有在《意見》中直接認定為轉包，主要考慮到實踐中存在不同的違法情形，例如母公司將全部工程肢解後以分包的名義轉包給子公司、母公司將工程轉包或分包給沒有資質的子公司、母公司將建築主體結構分包給子公司完成、接受分包的子公司再分包給孫公司、母公司投標子公司簽約以及採取掛靠等多種違法情形，因此僅僅用轉包難以對該情形進行統一的定性，由此《意見》中才用到“根據實際情況依法認定、處理”的表述。
關於轉包的認定，在住建部2014年釋出的《建築工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第六條和第七條予以定義和列舉。轉包是指施工單位承包工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解後以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。如果母公司簽訂總包合同後，將全部工程轉給子公司施工；或者肢解分包給子公司施工，則符合關於轉包的認定。
公司法第十四條第二款規定，公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。因此，具有獨立法人資格的子公司對於母公司而言，無論是全資子公司還是控股子公司，在法律性質上與“第三人”、“其他單位”沒有本質的區別。當母公司承接建築工程後將所承接工程交由其子公司實施，建設單位難以切實考察子公司的資質、資金、管理、技術和人員等，子公司的履約能力無法透過招投標程式進行篩選，實際施工過程中不僅容易和建設單位發生糾紛，也是工程建築質量事故多發的重要原因。目前司法實踐中的主流觀點與全華人大法工委的《意見》也是基本一致的。
住建部在向各地轉發《意見》的函（建法函[2017]258號)中，要求根據意見和建築法、招標投標法、合同法、行政處罰法等法律規定，加強對建築活動的監督管理，嚴格建築市場領域執法。可以預見的是，未來建設等相關行政主管部門將嚴格查處“母公司承接建築工程後將所承接工程交由其子公司實施的行為”。
國家稅務總局（下稱國稅總局）在今年4月20日釋出的《關於進一步明確營改增有關征管問題的公告》（國稅總局公告2017年第11號，下稱11號文）第二條規定，建築企業與發包方簽訂建築合同後，以內部授權或者三方協議等方式，授權集團內其他納稅人（以下稱“第三方”）為發包方提供建築服務，並由第三方直接與發包方結算工程款的，由第三方繳納增值稅並向發包方開具增值稅發票，與發包方簽訂建築合同的建築企業不繳納增值稅。發包方可憑實際提供建築服務的納稅人開具的增值稅專用發票抵扣進項稅額。
不少人由此認為，國稅總局11號文的這一規定實質上變相認可了現在大量存在的建築施工企業母公司以內部授權或者三方協議等方式，授權集團內其他公司（子公司或者分公司）為發包方提供建築服務。
在11號文出臺前，母公司中標的建築施工專案，母公司將建築工程全部轉包給子公司施工，則母公司在計徵增值稅和工程所在地預繳增值稅時，其銷售額不能扣除分包額，必須全額繳納增值稅。鑑於施工總承包合同是母公司與發包方簽訂，母公司給發包方開具增值稅發票；而子公司具備獨立的財務核算，分別與材料、裝置供應商簽訂進項類合同，為了實現增值稅抵扣，子公司又要給母公司全額開具增值稅專用發票。關鍵問題在於，母公司沒有實際參與工程施工，服務、資金、票據“三流”不能做到“合一”，這裡子公司和母公司都涉嫌虛開增值稅專用發票的違法行為。
所以11號文僅僅變通解決了增值稅抵扣的問題，這種稅務抵扣不能否定合同法和建築法上的非法轉包、違法分包的性質，施工企業仍然應當承擔相應的法律責任。
《意見》第二條說明，關於建築市場中違法發包、轉包、分包、掛靠等行為的行政處罰追溯期限問題，應當從違法發包、轉包、分包、掛靠的建築工程竣工驗收之日起計算，合同工程量未全部完成而解除或暫時終止履行合同的，為合同解除或終止之日。
行政處罰法第二十九條規定，違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。《意見》明確了行政處罰追溯的起算時間點，為行政機關查處違法發包、轉包、分包、掛靠等行為提供具有操作性的指引。
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建築施工企業母公司承接工程後交由子公司實施的情況屢見不鮮，該行為是否應認定為轉包，實務中存在不同的說法和認識。近日住房與城鄉建設部（下稱住建部）向全華人大常委會法制工作委員會（下稱全華人大法工委）發出請示函，全華人大法工委作出《對建築施工企業母公司承接工程後交由子公司實施是否屬於轉包以及行政處罰兩年追溯期認定法律適用問題的意見》(法工辦發[2017]223號，以下簡稱《意見》），其第一點認為：
關於母公司承接建築工程後將所承接工程交由其子公司實施的行為是否屬於轉包的問題。結合建築法第二十八條、合同法第二百七十二條以及招標投標法第四十八條的規定，上述法律對建設工程轉包的規定是明確，這一問題屬於法律執行問題，應當根據實際情況依法認定、處理。
全華人大法工委《意見》分析《意見》沒有明確說明母公司承接建築工程後將所承接工程交由其子公司實施的行為是否屬於轉包，而是引用了三條法律規定：
其一，建築法第二十八條規定，禁止承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人。
其二，合同法第二百七十二條規定，發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。
其三，招標投標法第四十八條規定，中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標專案。中標人不得向他人轉讓中標專案，也不得將中標專案肢解後分別向他人轉讓。中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標專案的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，並不得再次分包。
顯然全華人大法工委並不認可母公司承接建築工程後將所承接工程交由其子公司實施的行為之合法性，其之所以沒有在《意見》中直接認定為轉包，主要考慮到實踐中存在不同的違法情形，例如母公司將全部工程肢解後以分包的名義轉包給子公司、母公司將工程轉包或分包給沒有資質的子公司、母公司將建築主體結構分包給子公司完成、接受分包的子公司再分包給孫公司、母公司投標子公司簽約以及採取掛靠等多種違法情形，因此僅僅用轉包難以對該情形進行統一的定性，由此《意見》中才用到“根據實際情況依法認定、處理”的表述。
關於轉包的認定，在住建部2014年釋出的《建築工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第六條和第七條予以定義和列舉。轉包是指施工單位承包工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解後以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。如果母公司簽訂總包合同後，將全部工程轉給子公司施工；或者肢解分包給子公司施工，則符合關於轉包的認定。
公司法第十四條第二款規定，公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。因此，具有獨立法人資格的子公司對於母公司而言，無論是全資子公司還是控股子公司，在法律性質上與“第三人”、“其他單位”沒有本質的區別。當母公司承接建築工程後將所承接工程交由其子公司實施，建設單位難以切實考察子公司的資質、資金、管理、技術和人員等，子公司的履約能力無法透過招投標程式進行篩選，實際施工過程中不僅容易和建設單位發生糾紛，也是工程建築質量事故多發的重要原因。目前司法實踐中的主流觀點與全華人大法工委的《意見》也是基本一致的。
住建部在向各地轉發《意見》的函（建法函[2017]258號)中，要求根據意見和建築法、招標投標法、合同法、行政處罰法等法律規定，加強對建築活動的監督管理，嚴格建築市場領域執法。可以預見的是，未來建設等相關行政主管部門將嚴格查處“母公司承接建築工程後將所承接工程交由其子公司實施的行為”。
《意見》與國稅總局2017年第11號文衝突嗎？國家稅務總局（下稱國稅總局）在今年4月20日釋出的《關於進一步明確營改增有關征管問題的公告》（國稅總局公告2017年第11號，下稱11號文）第二條規定，建築企業與發包方簽訂建築合同後，以內部授權或者三方協議等方式，授權集團內其他納稅人（以下稱“第三方”）為發包方提供建築服務，並由第三方直接與發包方結算工程款的，由第三方繳納增值稅並向發包方開具增值稅發票，與發包方簽訂建築合同的建築企業不繳納增值稅。發包方可憑實際提供建築服務的納稅人開具的增值稅專用發票抵扣進項稅額。
不少人由此認為，國稅總局11號文的這一規定實質上變相認可了現在大量存在的建築施工企業母公司以內部授權或者三方協議等方式，授權集團內其他公司（子公司或者分公司）為發包方提供建築服務。
在11號文出臺前，母公司中標的建築施工專案，母公司將建築工程全部轉包給子公司施工，則母公司在計徵增值稅和工程所在地預繳增值稅時，其銷售額不能扣除分包額，必須全額繳納增值稅。鑑於施工總承包合同是母公司與發包方簽訂，母公司給發包方開具增值稅發票；而子公司具備獨立的財務核算，分別與材料、裝置供應商簽訂進項類合同，為了實現增值稅抵扣，子公司又要給母公司全額開具增值稅專用發票。關鍵問題在於，母公司沒有實際參與工程施工，服務、資金、票據“三流”不能做到“合一”，這裡子公司和母公司都涉嫌虛開增值稅專用發票的違法行為。
所以11號文僅僅變通解決了增值稅抵扣的問題，這種稅務抵扣不能否定合同法和建築法上的非法轉包、違法分包的性質，施工企業仍然應當承擔相應的法律責任。
行政處罰追溯期限問題《意見》第二條說明，關於建築市場中違法發包、轉包、分包、掛靠等行為的行政處罰追溯期限問題，應當從違法發包、轉包、分包、掛靠的建築工程竣工驗收之日起計算，合同工程量未全部完成而解除或暫時終止履行合同的，為合同解除或終止之日。
行政處罰法第二十九條規定，違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。《意見》明確了行政處罰追溯的起算時間點，為行政機關查處違法發包、轉包、分包、掛靠等行為提供具有操作性的指引。
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