準五服以治罪的五服指什麼

1、自董仲舒根據大一統時代的需要改造儒學之後，“忠”與“孝”相互聯絡，宗法社會中的“親親”原則和“尊尊”原則在君主專制時代被賦予了新的意義。

2、由此開始，“親親”原則與“尊尊”原則中蘊含的人倫精神在幾千年的大一統時代深深地影響了中國法律傳統，決定了中國法律傳統的性格與特徵。其中，充分體現傳統法保護人倫秩序的制度就是自晉律至清律一直貫徹其中的“準五服以制罪”。

“準五服以制罪”的制度體現

1、所謂服制，是中國古代透過喪服等級表明親屬範圍和親屬關係親疏遠近的禮儀制度。服制始見於禮，後入於律，成為中國傳統法律中的重要內容，賦予服制以法律效力，是維護人倫秩序的中國傳統法的一大特點。

2、服制有五等，根據服制之輕重依次為：斬衰，齊衰，大功，小功，緦麻，親者，近者，其服重；疏者，遠者，其服輕。在中國的傳統法律中，以當事人之間服制關係的親疏遠近來決定案件的性質乃至於罪行的輕重，這就是“準五服以制罪”。

3、“準五服以制罪”的原則正式進入律文，始於《晉律》，《晉書刑法志》認為，《晉律》之一大立法特色就是“峻禮教之防，準五服以制罪”，《唐律》中對親屬相犯的處罰規定雖然極為繁瑣，但卻充分體現了古代“服制定罪”的特點。

4、如卑幼毆擊尊親屬而未折傷時，毆緦麻尊親屬徒一年，毆小功及大功尊親屬各再加半年，毆齊衰尊親屬徒三年，毆斬衰尊親屬則斬，反過來，若是尊長毆擊卑幼而未折傷，則均為無罪；折傷時，毆傷緦麻卑幼減常人罪一等，毆傷小功卑幼減常人二等，毆傷大功卑幼減三等，如果是毆傷了齊衰及斬衰卑幼則不論罪。

5、於此，人倫關係之親疏遠近，人們在人倫關係中所佔據的位置，就成了定罪量刑的基本原則和理據。此後，中國曆代刑律和司法都貫徹了這一原則，只要訴訟案件事關倫常，“明服制”便成為司法審判的第一道程式。

6、在實際的訴訟過程中，官府審案必須首先問明雙方當事人相互之間如何稱呼，以確定雙方是否存在親屬關係，然後必須查明屬何服制，查實親屬關係後方能進行裁判，清人徐棟說，審理訴訟案件時，“凡事關宗族親誼，必須先問明是何稱呼，系何服制”。

7、如果當事人雙方的服制關係搞不清楚，案件就往往難以裁判，清乾隆年間，王重義無嗣，妾王趙氏只生有一女，遂以胞侄王必儉兼祧。王必儉摔傷王趙氏身死，案件發生後，關於王必儉與其胞叔之妾究竟屬何服制關係成為確定案件性質的關鍵問題。

8、然而，清律所附的服制圖中並未規定兼祧子與兼祧父妾之間的服制關係，刑律內亦無兼祧子毆殺父妾作何治罪明文，刑部官員在審理案件時頗費躊躇：如果以子毆殺生有子女之庶母的法律規定，便當擬斬；而按毆殺期親尊長之妾的法律規定擬斷，則以凡論擬絞。

9、相同的行為因為服制的不同而導致定罪或量刑上均相去甚遠，刑部無法決定，於是就將案件移交禮部，禮部官員斟酌再三，才確定其服制為小功，並報請皇帝批准，在服制確定後，案件進入實體性的審判階段。

10、刑部以服制既與庶祖母相等，所犯罪名自應比照毆死庶祖母例科斷，王必儉被擬處絞監候，秋後處決，此案充分體現了服制在案件定性上的重要性——如果搞不清楚服制關係，涉倫常的案件就難以定性。

11、司法官員之所以如此慎重對待此案當事人的服制關係，就是因為服制事關倫理綱常，更尤關訴訟宗旨，並影響案件性質的確定和量刑，因此不能不先釐清當事人之間的親屬關係，再進入審理程式。

12、“準五服以制罪”雖是定罪量刑中的刑法原則，但其中所體現的卻是傳統法中保護人倫親情秩序的核心精神，此種維繫人倫秩序的法律精神貫徹了中國法律傳統的始終，滲透到立法，司法甚至古代政治法律的方方面面，是傳統法中的核心精神與基本原則。

13、誠然，維繫人倫秩序的法律也有以綱常倫理扭曲人性的時候，也會成為壓抑人性，固化尊卑秩序的桎梏。但不可不知的是，傳統法律所維繫的人倫秩序是以人倫親緣之間的自然情感為基礎的。

14、《論語》中曾記載一段孔子與其弟子關於“三年之喪”的對話，孔子說：“予之不仁也。子生三年，然後免於父母之懷。夫三年之喪，天下之通喪也。

15、予也有三年之愛於其父母乎，”從孔子的回答中可以發現，孔子將“三年之喪”的周禮，直接歸結為親子之愛的生活情理，正是由於孔子將社會規範的正當基礎直接訴諸於生活情理而非神意，使中國傳統法律的合理性直接建立在這種心理情感基礎之上。

16、因而國法與天理、人情才有了溝通的基礎。清代名吏汪輝祖對中國古代的法律運作有一段十分精妙的結論：“讀律尚己，其運用之妙，尤在善體人情”。

17、這其中的人情，就是儒家所倡導的“父慈子孝”“夫義妻順”“兄友弟恭”的人倫情感，由此，可以發現中國傳統法中關於人倫秩序的保護，實質在於發揚其中基於人倫綱常的自然情感。

18、《大學》有云：“修身、齊家、治國、平天下。”儒家認為，任何良好政治的出發點都是一個個家族的親情與和諧，社會秩序的穩定很大程度上依賴於家庭秩序的穩定，因此，王者之政首先就是保證家族倫理秩序不受侵犯。

19、法家對人倫關係的主張是三綱：“臣事君，子事父，妻事夫，三者順則天下治，三者逆則天下亂。此天下之常道也，”在法家的人倫秩序中，最為優先的價值是君臣之間的忠而非父子之間的孝，就親情與秩序相比，法家更重國家的公法秩序而非血緣親情之私。

20、故此，漢代董仲舒以後以人倫秩序重塑國家制度的實質是以儒家式人倫間的親情秩序逐漸取代法家式的公法秩序。中國傳統法的實踐中不乏以“情”屈“法”來維護人倫秩序和人倫親情的例子。

21、《明史刑法志》說：“明刑所以弼教，凡與五倫相涉者宜屈法以伸情。”明太祖朱元璋在親理案件時遇到一個父親為犯了死罪的兒子能夠減刑而行賄的案件，御史的意見是按照法律將父子二人一併處理並各論其罪。

22、而太祖卻說：“子論死，父救之，情也。但論子，赦其父，”《明史》將此短短的案例記載於其中，無非就是為了彰顯“明刑弼教，屈國法以伸人情”的正當性。

23、自漢以後中國曆代法典都有“親親相隱”的法律制度，傳統法之所以將孔子“子為父隱，父為子隱”的主張制度化，其意義就是在於保障家族作為共同體的自治權，說明法律保護家族秩序中的人倫關係。

西晉定律第一次把“五服”制度納入法典之中，作為判斷是否構成犯罪及衡量罪行輕重的標準，這就是“準五服以制罪”原則，它不僅適用於親屬間相互侵犯、傷害的情形，也用於確定贍養、繼承等民事權利義務關係。

“五服制罪”的原則實質上是“同罪異罰”的原則在家族範圍內體現