固定總價，又稱“閉口價”、“包死價”。提到固定總價風險，大部分人都會提及“低價中標”，但事實上固定總價風險的本質並不是投標報價低，而是承包商由此承擔全部“量”和“價”的風險。

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首先，承包商“價”的風險。對於承包商而言，固定總價合同一經簽訂，承包商要承擔的是價格風險，其投標時的詢價失誤、合同履行過程中的價格上漲風險均由承包商自行承擔。

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其次，承包商“量”的風險。在固定總價合同中，發包人往往只提供設計圖紙和說明，承包商在報價時要自己計算工程量，再根據申報的綜合單價，得出合同總價。即便發包人提供工程量清單，也僅僅是承包商投標報價的參考，發包人往往宣告不對工程量的計算錯誤負責。由此，承包商還要承擔工程量漏算、錯算的風險。

一、風險來源

對於固定總價的風險來源，這裡主要以工程總承包與施工總承包兩種工程管理模式進行具體分析：

工程總承包模式專案

工程總承包模式下，承包商依據可研、方案設計或初步設計，在滿足“僱主要求”條件下，依靠技術能力和資源整合能力進行設計，並以設計為核心完成採購和施工。在固定總價模式下，承包商存在以下風險：

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投標報價風險。承包商依據可研、方案設計或初步設計進行投標報價，承包商在報價時要自己計算工程量，再根據其申報的綜合單價，得出合同總價，其投標報價是根據規範標準、設計要求並依據自身經驗作出的。對於大部分承包商而言，其更加擅長也更有經驗進行施工圖設計下的投標報價，而基於可研、方案設計或初步設計、甚至“僱主要求”所作的投標報價，由於缺乏經驗，容易出現投標價格過高或過低的情況，價格過高則不中標，價格過低則虧損。

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設計能力風險。傳統施工單位承攬工程總承包專案後，設計工作由自身完成的較少，絕大多數專案設計要麼投標時即與設計單位組成聯合體，要麼設計分包給其他設計單位，有時甚至是業主指定設計單位。鑑於目前工程總承包專案設計費用單獨計取，因此在工程總承包固定總價模式下，往往出現設計單位在設計時只管滿足僱主要求，而不顧承包商的施工成本的情形，由此造成設計與造價脫離、固定總價“包不住”的風險，設計進度遲延風險，甚至出現有的承包商技術能力不足、設計及工程不能滿足質量驗收等問題。

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變更計價風險。對於工程總承包專案，在設計確認前，如發生變更、專案基礎資料及現場障礙資料的變化等情形，承包商應及時據此申請變更計價；在設計確認後，承包商按圖施工，設計是施工的進度、成本管理的基礎，在設計確認後施工過程中，若因業主的原因導致經確認的設計發生變更，承包商可申請變更計價。因此，承包商要高度重視設計的業主確認工作，並以此作為變更計價方式的重要分割點。

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市場漲價風險。固定總價往往約定人材機的漲價風險由承包商自己承擔，不因市場價格波動而調整，包死在固定總價內。

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專案驗收風險。與一般房建專案施工總承包不同，工程總承包專案的驗收更為複雜，除了專案驗收滿足規範要求外，有的專案還涉及試車、試執行環節。

施工總承包模式專案

施工總承包模式下，承包商按照設計要求和僱主要求完成合同內自施部分施工，並協助業主對指定分包、甲供材和平行發包部分（如有）進行總承包服務和管理。

該等模式下，除了上述提及的投標報價風險、市場漲價風險外，其他風險還包括如：設計責任；專業工程；對第三人損害；地質條件；對甲供材、指定分包、平行發包的質量及進度責任等。

二、條款效力

當合同中約定了固定價格條款，應當如何認定效力及如何突破呢？

固定總價條款與“清單規範”

有人主張可以以“清單規範”突破固定總價條款。其主張，《建設工程工程量清單計價規範》規定：

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使用國有資金投資的建設工程發承包，必須採用工程量清單計價；

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建設工程發承包，必須在招標檔案、合同中明確計價中的風險內容及其範圍，不得采用無限風險、所有風險或類似語句規定計價中的風險內容及範圍；

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由於下列因素出現，影響合同價款調整的，應當由發包人承擔：

1.國家法律、法規、規章和政策發生變化；

2.省級或行業建設主管部門釋出的人工費調整，但承包人對人工費或人工單價的報價高於釋出的除外；

3.由政府定價或政府指導價管理的原材料等價格進行了調整等。

筆者認為，該主張較難實現。因為清單計價規範本身一般不構成合同的組成部分，清單計價規範效力一般也是低於合同的，只有當合同條款違反國家法律、行政法規的強制性規定時，該條款才不適用。因此，合同中的固定總價條款與清單計價規範衝突時，一般應以合同約定為準，除非合同中明確約定按照清單計價規範規定執行且其解釋順序、效力高於固定總價條款，此時清單規範才能突破固定總價條款。

固定總價條款與“顯失公平”

有人主張可以以“顯示公平”突破固定總價條款，其主張：

《民法總則》第一百五十一條

顯失公平的民事法律行為的效力”的規定：“一方利用對方處於危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

《合同法》第五十四條

“可撤銷合同”規定：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：

（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。”

而筆者認為，該等主張不成立。發包人招標時已經就專案相關風險和招標要求進行提示，投標人是在知曉專案招標要求的情況下自願應標的；而且，簽訂合同時，約定固定總價是對未來可能發生結果的一種預判與風險“閉口”，未來實際結算價格可能高於閉口總價，也可能低於閉口總價，是一種約定風險的承擔，不存在“一方利用對方處於危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的”，故該等主張不能突破固定總價條款的約定。

固定總價條款與“情勢變更”

有人主張可以以“情勢變更”突破固定總價條款，其主張：

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最高人民法院印發的《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中提出，審慎適用情勢變更原則，合理調整雙方利益關係。為防止情勢變更原則被濫用而影響市場正常的交易秩序，人民法院決定適用情勢變更原則作出判決的，應當按照最高人民法院《關於正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務黨和國家工作大局的通知》（法〔2009〕165號）的要求，嚴格履行適用情勢變更的相關稽核程式。

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最高人民法院《關於正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務黨和國家工作大局的通知》規定：“二、嚴格適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二十六條　為了因應經濟形勢的發展變化，使審判工作達到法律效果與社會效果的統一，根據民法通則、合同法規定的原則和精神，解釋第二十六條規定：合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或解除。對於上述解釋條文，各級人民法院務必正確理解、慎重適用。如果根據案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高階人民法院稽核。必要時應報請最高人民法院稽核。”

根據如上相關規定可知，法院審慎適用“情勢變更”，如果根據案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高階人民法院稽核。必要時應報請最高人民法院稽核。而且，其在司法判例中也較為少見，該等主張較難實現。

綜上分析，由於建設工程計價採用市場競爭與調節機制，所以合同固定總價條款是具備法律效力的；即使合同被認定無效，依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支援”的規定，仍然參照合同約定的計價方式結算工程價款。

因此，固定總價的突破原則以重新協商計價，進行合同變更為宜，介於此，固定總價條款有效約束的前提下，其風險應對就顯得尤為重要。

三、風險應對

抓投標詢價

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對於工程總承包專案，投標人要提升自身“概預算”水平，在專案僅有可研、方案設計或初步設計時，對工程專案進行準確估價。

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投標人在投標前，應釐清資訊價與市場價的關係、業主指定品牌的投標價與採購價差異、承包商自選品牌的投標價與採購價的差異等情況。

抓設計確認

固定總價，很多情況下，其價款確定但施工內容未必確認。因此，承包商要儘快確定施工內容，即完成施工圖設計的業主確認。若設計不能“定型”，則成本不能固定，業主變更不明顯，加之突破固定總價本身存在難度，所以設計的遲遲不定，對承包商極為不利。同時，筆者認為，設計確認之後的變更，應按照施工總承包的變更計價處理。

抓承包範圍

重點關注：專案前期的投資機會研究、專案發展策劃、建設方案及可行性研究和經濟評價；工程勘察、總體規劃方案；工程設計（方案設計、技術設計、施工圖設計）；工程採購和施工；試執行和生產運營組織；專案維護及物業管理等內容。

抓風險範圍

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工程量清單準確性風險：包含清單缺項、漏項，工程量偏差；

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辦理施工相關許可：包含建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證、施工所需臨時用水、臨時用電、中斷道路交通、臨時佔用土地等許可和批准；

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移交施工工作面的時間和質量風險；

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施工條件風險：臨時水電、臨時用地、道路交通等；

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基礎資料風險：地質勘察資料、地下障礙資料、周邊管線資料、設計資料等提供時間和準確性；

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測量基準點、基準線和水準點等資料的提供時間和準確性；

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人、材、機價格調整；

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法律、法規、政策變化引起工程變更；

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工程量增減。

抓概算控制

承包商應明晰專案概算金額，在施工過程中合理控制建設規模，避免專案超概；若非因承包商原因導致專案超概，承包商應在過程中要求業主予以確認並要求業主去調整概算。

固定總價合同：合同總價固定，在合同執行過程中，產生變更時，單價做為定價參考，每次變更的價格計入合同總價，結算價＝所有變更、簽證價格＋合同總價

固定單價合同：合同單價固定，總價僅是中間支付的依據之一，在合同執行過程中，產生變更時，單價做為定價參考，每次變更的價格計入合同總價，結算價＝工程實際發生量×單價＋其它未計入工程量的簽證費用