一、專家論證法律意見書的性質

根據中國現行三部訴訟法的規定來看，專家論證法律意見書既不是書證和證人證言，也不是鑑定結論。首先，專家論證法律意見書不同於書證。書證是指以文字、符號、圖畫等所表達的思想內容來證明案件事實的書面檔案或其他物品。這些書面檔案或其他物品之所以被稱為書證，是因為它們所記載或表達的思想內容與特定的案件有關，對查明案件事實有證明作用。其次，專家論證法律意見書也不是證人證言。證人證言是證人就其感知的案件情況向司法機關所作的陳述。證人作證的前提，必須是對案件事實有親歷感受，否則不能成為證人。參與論證的法學專家對案件事實不具有親歷性，因而不具備證人資格，其提供的論證意見自然不是證人證言。最後，專家論證法律意見書也不是鑑定結論。鑑定結論是指司法機關在偵查或審判過程中，為了查明案情需要解決的專門性問題，指派、聘請有專門知識的人進行鑑定，鑑定人進行鑑定後作出鑑定結論。由上可知，專家論證法律意見書不是中國訴訟法規定的七種證據形式的任何一種。所以，它不能作為證據在訴訟中使用，不具有任何證據效力。

另外，專家論證法律意見書也不同於律師的代理詞或辯護詞。在司法實踐中，專家論證法律意見書大多是與代理詞或辯護詞分開單獨提交給法庭的，二者儘管在論證案件如何適用法律、如何處理等方面存在一定程度的相似性，但又存在明顯差異。首先，從身份上看，律師作為當事人的代理人或辯護人，是訴訟參與人，而參與論證的法學專家則不具備這一訴訟身份。其次，從是否具有傾向性上看，律師的天職在於維護當事人的合法利益，其代理詞或辯護詞具有明顯的指向性、傾向性，而專家論證法律意見書應當以中立的立場對案件中的問題發表意見。最後，從法律約束力上看，律師代理詞或辯護詞是當事人的律師依法提出的關於案件的處理意見，具有法律上的約束力。而專家論證法律意見書則取決於當事人是否聘請有關法學專家參與論證並得出結論，並不具有法律上的約束力。

可見，專家論證法律意見書不是證據，不具有訴訟證據能力，它只不過是法學專家對案件如何處理（包括案件事實的認定和法律適用問題）提出的一種法理學意見或者專業諮詢意見，因而它對案件的審理僅具有一種參考、借鑑、啟發作用，並不具有法律上的約束力。

二、專家論證法律意見書產生的原因

任何現象的產生都不是無緣無故的，其背後都有產生的原因。專家論證法律意見書的出現同樣不是一種偶然現象，也有其產生的原因。

（一）當事人對自身訴訟利益的追求

從當事人的角度來看，尋求訴訟公正，維護自身的利益是無可厚非的。基於此目的，當事人除了聘請律師參加訴訟外，還會設法動用各種社會力量以影響司法機關的裁判，使訴訟結果朝著有利於自己的方向發展。由於知名法學專家和學者的地位，專業知識及學術品格在社會上有著相當的影響力，於是，知名法學專家和學者便成為他們尋求和藉助的一股重要力量。他們希望透過法學專家對某一訴訟問題進行深入的分析論證，使法學專家的法律意見書能起到扭轉不利訴訟局面的作用。當然，也不排除當事人因擔心某些法官法律素養較差、造成理解法律偏差而導致糊塗斷案的情況發生，最後使得自己的合法權益得不到應有的保護。為此，他們便求助於有關法學專家，請求法學專家就其案件的基本事實和法律適用提供意見，以供司法機關處理案件時參考。

（二）司法人員害怕承擔錯案的責任和一定程度上對專家論證法律意見書的接受

從法官的角度來看，面對當事人提交的專家論證法律意見書，無論是出於何種原因，都會對其產生一定影響。因為專家論證法律意見書出自於知名法學專家和學者，他們對案件問題的分析和論證，不管在理論功底，還是在看問題的角度方面都有一定的水準，因而專家論證法律意見書的影響也遠勝於普通人對此問題的看法。所以，在出現疑難或重大案件時，法官特別是法律素養較低的法官由於害怕吃不準案件，出現判斷錯誤，受到錯案追究，經法學專家論證產生的法律意見書不能不說對其是一個極大的誘惑。不管是否最終採納專家論證法律意見書，最起碼它能對法官判斷案件起到一個參考作用。

司法獨立的一項重要內容就是法官的獨立，法官有權利只接受來自當事人或公訴機關提供的證據，或者律師提供的代理詞或辯護詞，對來自案外其他一切方面的材料有權拒絕接受。但從實際情況來看，浙江省高階人民法院研究室的一項調查結果顯示，大約有69%的法官閱讀並重視專家的意見，10%的法官向領導彙報，只有少數法官對專家意見置之不理。所以不管法官出於何種目的，大多數的法官還是對專家論證法律意見書持重視態度的。如果法官們都不接受專家論證法律意見書，專家論證法律意見書也就無用武之地了。

（三）法學專家受經濟利益的驅使和一定程度上對法治理念的追求

當然，這種現象的出現不可能由當事人或律師的一廂情願而促成，還需要有法學專家的意願。現實中，我們不否認有的法學專家是出於職業良知，維護社會公正的目的為當事人提供專家論證意見，同時也希望借論證的機會，接觸司法實踐，掌握一批活生生的案件素材，作為研究的重要題材。

但是我們應當看到的是，大多數法學專家出具法律意見書都不是無償的，背後有著很大的經濟利益，能讓法學專家給其出具專家意見的當事人也不是一般的當事人，大多數都有著相當的經濟實力或一定的社會地位。除個別情況外，專家論證法律意見書都是出具給這些人的。

（四）中國司法權執行的現實環境

從司法層面上看，中國客觀上還存在著“權大於法”的不良現象（儘管是個別現象），司法實踐中更是時有“以權壓法”等不幸事件的發生。這表明中國司法執行的現實環境還不令人滿意。另外，中國在訴訟制度方面還有許多需要完善的地方，比如律師權利的保障，刑訴中控辯雙方的地位等問題。司法專橫、律師意見得不到採納、甚至司法得不到人們的尊重，這些現象也時有發生。

同時，司法機關的社會公信力缺失，司法人員整體素質不高、司法腐敗現象嚴重以及司法不獨立、不中立，這也是現實存在著的問題。司法不獨立，就難以保證審判人員有公正、中立、超然的立場，就可能造成審判人員只接受一方提出的材料和意見。審判不能中立，也就難以保持其權威性與至上性，審判的權威也就不能確立，當事人在一定程度上就會對司法產生不信任感。而這種不信任感的直接後果就是當事人動用各種社會力量去影響法院審判。像民間流傳的所謂“官司一進門，兩頭都託人”，這種現象又會加劇司法腐敗，形成一種惡性迴圈。以上這些，都為法學專家法律意見的產生提供了環境。

三、專家論證法律意見書對當事人和法院的影響

應當承認，在中國法官法律專業素質和司法職業道德整體上不高、在離實現司法公正應有的水準差距甚遠的情況下，專家意見書有助於法官公正審理案件，使判決結果更為合理。在司法腐敗現實存在的情況下，專家意見書可以在一定程度上對抗司法腐敗。當一個腐敗的法官試圖違背事實和法律作枉法裁判時，如果絕對地無視專家意見的存在，其裁判結論和專家意見完全背道而馳，其腐敗行為被發現的機率就會增大，其恣意裁判的行為就會有些收斂，但前提是，專家論證法律意見書是可信的，公正的。總體上來看，專家論證法律意見書還是起到積極作用的，理由如下：

（一）訴訟當事人或律師尋求專業法律知識支援的重要途徑

當事人之所以讓法學專家提供專家論證法律意見書，看重的是法學專家的權威。因為參與論證的法學專家，大多數是相關領域的學術權威。他們的專業知識和學術品格在社會都有著相當的影響力。在我們這樣一個崇尚權威的時代，想讓專家論證法律意見書對法官的判案不產生影響是根本不可能的，除非法官對其置之不理。但事實恰恰相反，大多數的法官還是對專家的法律意見書比較重視的。

（二）疑難複雜案件的法理分析思路有助於法官審慎正確斷案

首先要說的是，法學專家對案件問題的分析與論證在理論功底、專業素養以及見解的精闢、獨特等方面都是無庸置疑的。專家論證法律意見書是客觀公正的，分析符合邏輯，有理有據，那麼對於正確判案是有幫助的。

其次，從意見書的內容上來看。由於意見書通常是針對個案而出具的，而現實中絕大多數的意見書除法律適用意見外都會涉及到案件的事實問題。所以如果當事人在向專家提供論證的證據材料的時候，如能準確、全面，那麼就能抽象出來的法律問題，並發表法律意見的還不多見。

最後，從出具專家論證法律意見書的主體來看，通常參與案件專家論證涉及的法學專家都是相關法學問題領域的研究者，顯然，在這兒真正起作用的並非只是專家“權威”、“地位”或“名氣”等，確實是有獨到深入的法學理論功底的分析、論證。

四、結論

透過以上對專家論證法律意見書的定性、產生原因以及作用的分析，我們應當承認，專家法律意見書在中國目前司法環境、法官素質皆不盡如人意的情況下，尚具有一定積極的實踐意義和相對的合理性。在目前情況下，我們應當怎樣對待專家論證法律意見書？從法院自身來講，法官對專家論證法律意見書要有個正確認識，如果分析論證符合邏輯、有理有據的，還是要充分考慮借鑑吸收；從法院外部來講，法學專家在發表專家法律意見時要持格外審慎的態度。

答：專家法律論證意見書的作用就是，進一步理清事實真相，細化事實與所遵循的法律依據，使相關人員能依法行事，違法者則得到應有法律制裁。

1.是辯護方的自發行為。與前述法院、檢察院、監察委成立專家諮詢委員會不同，辯方聘請專家並出具《專家論證法律意見書》是自發行為，缺乏有司參與，此“出身”的懸殊就決定了辯方所聘專家的意見被採納的可能性遠遠低於各級機關諮詢委員提出的意見。

2.並非法定的證據形式。根據《刑事訴訟法》第五十條的規定，可以用於證明案件事實的材料都是證據， 證據種類包括：物證；書證； 證人證言； 被害人陳述； 犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解； 鑑定意見； 勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄； 視聽資料、電子資料。 由於專家並非證人，其本身並不能證明案件的任何事實，且其出具的意見書也不屬於上述證據八種形式的任何一種，因此《專家論證法律意見書》並非法定證據形式，其本質是隻是專家對案件在法律上的認識和理解，這也是其無法引起辦案人員重視的最重要原因。

3.《專家論證法律意見書》的內容與辯護人辯護意見經常雷同，質量參差不齊。需要出具《專家論證法律意見書》的案件，通常都是複雜、棘手或有一定影響力的案件，此類案件往往證據繁多，形成的偵查卷宗也會比較多，受聘專家無法全程跟蹤案件進展，仔細查閱、認真研究案情的可能性並不大，不排除專家根據辯護人提供的辯護詞出具意見的可能性，坊間甚至傳聞專家“賣署名”行為的存在，這就使《專家論證法律意見書》淪為了《辯護詞》的複製品，這也是意見不被採納甚至得不到辦案人員翻閱的另一原因。

當然業界從不缺乏認真研究案情並出具高質量意見書的行為，透過不同形式發聲，促進刑事案件公正的審理，我們始終對此抱有敬意。

4.專家的中立立場難以保證，意見難免帶有傾向性。如前所述，《刑事訴訟法》及《民事訴訟法》規定的“有專門知識的人”是就鑑定意見或其他專門問題發表意見，主要解決證據問題，其發表的意見也有專業領域（如醫療、字跡、指紋等）的知識或規範予以評價，這也決定了其雖受聘於一方但實際中立於訴訟各方，而本文所稱專家受僱於辯方，所發意見傾向於被告人，甚至有的專家在《專家論證法律意見書》中的觀點與自己倡導的學術觀點嚴重不一致，這種偏差也容易引起辦案人員反感甚至排斥，想要起到好的效果比較困難。

5.辯護人在使用《專家論證法律意見書》或發表意見時應注意言辭，切勿試圖用專家意見壓制辦案人員，避免引起辦案人員反感。辦案人員大多有著豐富的辦案經驗，自己對案件辦理及法律有著一套完整的認知體系，有的辯護人拿著專家論證意見猶如尚方寶劍，甚至有人有種“專家都說無罪你還能說有罪嗎”的架勢，這是非常不可取的行為，我們必須尊重辦案人員的專業知識（特殊情況例外）。

6.辯護人在建議家屬委託專家出具意見時應當充分告知不被採納的風險，並製作筆錄。專家論證意見並不便宜，如果事先不進行充分溝通可能事後被家屬埋怨甚至解除委託。

7.透過檢索裁判文書網，實踐中《專家論證法律意見書》確實難被採信。