這次律師辯護是法治大討論，會在傳媒播出，有實人實證影影片錄影，能高判，也能低判，答辯千變萬化，是法律大舞臺比拼，好象是法律課題研究教才，是法律和邪惡交量，什麼是《見義勇為》，什麼是《正當防衛》，什麼是《防衛過當》，各各角色都有，是活教才，符合現代本版真實教才，是法治專家講解如何改革，變法的教才，中國要實閤中國現代實用司法，維護中國和諧穩定。

為什麼會有律師願意為犯罪嫌疑人辯護？這個問題也正是當下許多華人的困惑，其實道理很簡單：這是法治的建全，體現了公平公正，透過專業律師的辯護最大程度地尊重和保障嫌疑人的合法權益，從而避免冤假錯案的發生，有些人責疑律師只認錢就願意為嫌疑人辦事，從而誣衊攻擊律師，這是很不對的，律師這個職業的存在就是法律賦予的權力，這是社會的一種進步，我們不應該想當然地去看待這個職業.職業.....

犯罪嫌疑人，只不過是嫌疑而不是罪犯，要透過法院審理後才能定罪，這就需要有法律知識的人（律師）來為嫌疑人進行辯護。

今天主辦方給我的演講題目，是“如何在劣勢條件下把握刑事辯護的機會與突破”。言下之意，是說刑辯律師有時候還是處在“優勢條件下”的。但實際上，絕大多數情況下，我們都是處在“劣勢條件下”。刑事辯護，常態是劣勢下的逆襲，真正處於優勢的情況，比較罕見。在此意義上，每一場辯護，都是絕處求生。

為什麼說是絕處求生？從資料看，中國的無罪判決率不到1‰，最高的時候是0.9‰。似乎一千個案件中有一個無罪案件，也是不錯的結局了。但實際上，並沒有。因為絕大多數的無罪案件，其實是自訴案件。自訴案件的無罪率，達到了近10%。自訴案件是由自訴人承擔舉證責任，自訴人一般很難完成舉證任務，所以無罪率較高。剔除了自訴案件，公訴案件的無罪率是多少呢？大約在萬分之2左右，最多的時候接近萬分之3。也就是說，一萬起公訴案件裡邊，頂多只有2至3起可能獲得無罪之結果。

這就昭示了一個什麼道理：刑事辯護的價值，絕不僅僅體現在無罪結果上。如果把無罪的結果作為追求目標，刑辯律師在絕大多數情況下，是屢戰屢敗。刑事辯護的價值，不僅僅在於無罪的結果，還在於過程。律師所提供的，是一種特殊的服務，這種服務是為了滿足當事人、委託人的各種需求、訴求。他們的需求、訴求，首先是一個好的結果，但決不僅僅是結果，對於結果無法改變的案件，即使最壞的結果出現了，被告人甚至被判了死刑，但當事人及其家屬仍然感謝律師為他們仗義執言，這也體現了刑事辯護的價值。比如說，我和張青松律師一起辦理的劉某涉黑案，開完庭之後，去會見被告人，被告人起身鞠躬，對律師的努力，真誠地表示感謝。

為什麼明知結局已定，還會感謝律師？第一個，律師的介入，保障了他的訴訟權利，使他成為一個訴訟主體，而非單純的被審判客體；第二個，維護了他作為一個人的基本尊嚴；第三個，講出了他想講而講不出來的話。這些，也是刑辯律師的價值所在。面對強大的公安司法機關，辯護律師天然地處於劣勢。再加上我們國家的流水作業式的刑事司法體制，公檢法之間是兄弟關係——劉關張，而不是魏蜀吳，辯護律師的劣勢地位就更加明顯。

而且，案件經過長時間的偵查、審查起訴，到了審判階段，基本上生米早已煮成了熟飯，再去發現和調取到新的證據、新的事實，已經十分困難，逆襲的難度可想而知。

每一場辯護，都是絕處求生

大多數情況下，我們所面對的，是偵查已經終結的案件，面對的是起訴書、一審判決書，和一摞摞的案卷材料，案件事實的認定，表面上幾乎是鐵板釘釘，難以逆轉。即使在偵查階段介入，律師的知情權和介入程度也十分有限，更沒有資源和力量與偵查機關對抗，想另起爐灶去查明事實真相，難於上青天。更不用說，我們所面對的一些重特大案件，是已經被判處死刑的二審案件、死刑複核案件，當事人已經命懸一線。這種情況下，我經常給我的當事人或委託人說，現在已經是最壞的結果，我們需要放手一搏、絕處求生。

還有，前面幾位老師都講到了，辯護律師的處境，現在是仍然比較艱難。雖然在立法層面，辯護律師的訴訟權利在不斷增加，但是這些權利的落實和保障，仍然非常薄弱，屢屢受到執法、司法機關的侵犯。任何一個警官、檢察官、法官，甚至一個書記員，都有可能對律師呼三吆四，從內心裡把律師視為異己，不尊重律師。更嚴重的，一些地方的執法、司法機關或人員公然違法，肆意侵犯辯護律師的閱卷權、會見權，律師在法庭上的發言也屢屢被無端打斷等等。

還有就是辯護律師的執業風險。不僅僅是調查取證的風險，刑法第306條“律師偽證罪”的風險。其實，每個環節都有風險，從接待委託人開始，會見在押當事人，調查取證，案件資訊釋出等方面，風險無處不在。一旦遭受職業報復，即使定不了“律師偽證罪”，還有其他大量的罪名等著，洩露國家秘密罪、詐騙罪、擾亂法庭秩序罪等等，欲加之罪、何患無辭。

以上種種，說的都是辯護律師處於劣勢的問題。因此，絕處求生，從劣勢中尋找機會，尋找突破——這就是我們的日常工作。

那麼，怎麼樣來尋找機會和突破？上午滿運龍老師講的美國證據法的內容，涉及到事實認定、司法證明等方面，非常好，但是過於專業，可能很多人一下子聽不太明白，消化不了。這是因為，我們的法學院，在講證據法的時候，這些內容在學校裡是很少講到的。大多是講一講各種各樣的證據規則，而對於證據分析、邏輯推理、司法論證等原理和技術，基本上是不關注的，或者我們的教師本身也不具備這種技能。

講到司法論證，稍微延伸一下，辯護是什麼？辯護是要證明當事人無罪嗎？不是。辯護不同於司法論證，它不是證成，而是反駁，是質疑。當然，辯護律師完全可以另起爐灶，提出另外一個版本的案情故事，來反駁控方的認定。但大多數情況下，不需要這樣，只需要針對指控進行反駁。因為，控方要對指控承擔完全的證明責任，而且要證明到“排除合理懷疑”的程度，而根據無罪推定原則，辯方毋須承擔證明被告人無罪的責任，僅需反駁控方的指控，達到“合理懷疑”程度即可。

反駁的物件是什麼？是控方的觀點。前面說了，控方的觀點，經過了偵、訴、審這麼多訴訟階段，基本是生米煮成了熟飯。這個結論，在法官的眼裡，往往先入為主地認為，基本上是可靠的結論，不會有太大問題了。但是在辯護律師眼裡呢？當然，根本不是這麼回事，沒有什麼不可以質疑。控方的觀點，往往體現在起訴書上。起訴書的核心內容，事實的認定從哪裡來？又來自於偵查的結論。

偵查結論為什麼不可靠——警惕“確證偏見”

接下來，講一講偵查認識論。偵查結論從哪裡來的？發生了一起殺人案，怎麼認定張三就是真兇？這涉及到司法認識論、偵查認識論的話題。刑事偵查、刑事訴訟的認識物件，是一個已經發生的，不可能重演的歷史事件，重建案件事實的過程，是一個由果及因的推理過程。這一點，偵查學類似於考古學，都是對歷史事件的重建。對於一個已經發生過的，控、辯、審三方（被告人除外）都不在現場的案件，要在法庭上重建、復原案件事實，本身就是個艱鉅的任務。

怎麼來重建案件事實？需要利用一個科學認識工具——假說，或者叫假設。一個刑事案件發生了，一個人在現場被殺了，警車呼嘯而至，到了以後幹什麼？法醫進行屍體檢驗、鑑定，技術人員進行現場勘查，偵查員開展調查訪問。三項工作做完了，然後開會，彙總資訊，分析案情。法醫會介紹被害人的死因和死亡時間，並根據傷口、傷痕情況判斷作案工具。接下來，技術人員介紹現場，發現和提取到哪些痕跡物證，據此判斷作案人從哪裡、以何種方式進入現場、離開現場，並據此分析作案人的人數、性別、年齡、身高、體能、是熟人還是陌生人等基本特徵。還有就是現場走訪的情況，有沒有目擊證人，有沒有人在案發時聽到什麼聲響，有沒有發現什麼可疑人物和跡象等。

在此基礎上，偵查人員開始案情分析，就是根據已知的現場等情況，來分析、推斷案件的性質，是自殺還是他殺；作案動機，是財殺、情殺，還是仇殺；是熟人作案，還是陌生人作案；犯罪嫌疑人的性別、年齡、身高、體能等基本特徵；作案工具、作案手法、作案過程等等。分析出這些基本要素，就等於對犯罪嫌疑人進行了“畫像”，然後據此劃定一個偵查範圍，開展更為深入細緻的“摸底排隊”。最初排查出來的人員，可能範圍比較大，還需要逐一進行甄別，沒有作案時間的一律排除，不具備作案動機、技能的也可以排除，最終剩下的，可能是真兇，就可以考慮採取鑑定、技術偵查、傳喚訊問等公開或者秘密的偵查措施，最終確認犯罪嫌疑人。

在這個過程中，有沒有可能出錯？當然有可能，而且有較大可能。偵查推理需要藉助“假說”這個工具，而“假說”其實包含著有罪推定的思維特徵，偵查的起點就是懷疑嘛。在偵查過程中，一旦偵查人員先入為主地認定誰是真兇，就極易顯然一種思維誤區——“確證偏見”。“確證偏見”是一種常見的心理誤區，日常生活中比比皆是，司法認識活動中也不能避免。

一旦先入為主地認定了誰是真兇，接下來偵查訊問等取證活動，都會圍繞證明“他是真兇”而展開。他拒不供述，警察不會認為是抓錯了人，而是認為他在抗拒、狡辯，於是大刑伺候；問題是，如果他不是真兇，靠刑訊不能解決問題，他仍然供不出現場情況和作案過程，這時候誘供、指供就粉墨登場；其他證據，鑑定意見、證人證言等，也圍繞這一目的展開，如果是能夠證明他無罪的證據，不是被忽視，就是被隱藏，甚至被篡改。最終，口供和現場情況、證人證言等其他證據基本對上了，警察任務完成，案件貌似“鐵證如山”，“真兇”被起訴到法庭。

問題是，一些所謂“鐵案”，最終被證明是冤案，所謂“真兇”完全是無辜的。那麼，需要反思一下，一個完全沒有實施犯罪的人，最終怎麼會形成口供等有罪證據，被送進監獄，甚至斷頭臺呢？比如，佘祥林的老婆根本就沒有死，10年後“亡者歸來”證明了這一點，佘祥林根本沒有實施“殺妻”，怎麼成了“殺人犯”的呢？所謂“鐵證”，又從哪來的呢？很顯然，證據都是人為做出來的。

偵查人員基於一個先入為主的認定，在取證時，就會把所有證據往認定某人有罪上靠。出現了相反證據，或者矛盾，怎麼辦？要麼是完全忽視、不理不睬，要麼藉助偵查手段，人為地排除無罪證據。佘祥林的老婆並沒有死，而是流落到山東某地結婚生子，生活了十年。曾有證人作證說她還活著，但被警察以“偽證”名義抓起來，然後迫使證人改變證言。

還有偽造證據問題，幾乎所有的冤案裡都有故意偽造證據——福建陳夏影案、許金龍案、安徽餘英生案等等， 無一例外，都有證據造假的問題。在許金龍案件裡，警察偽造了一份關鍵證人的證言，最後經過鑑定，這份的證人證言的簽名和指紋，都不是證人的。還有的案件，直接篡改鑑定意見，把被害人的死亡時間提前或延後，以便證明被告人具備作案時間。更多的情況，是隱藏無罪證據，現場提取的痕跡物證，經鑑定不是被告人所留，本來可以排除被告人作案，但這些證據被偵查機關隱藏，不入訴訟卷，不隨案移送檢察院、法院。但在真兇出現後，這些痕跡物證又出來了，成了認定真兇的依據。

這就是“確證偏見”的可怕之處，它會一步步誤導偵查，直至陷入萬劫不復、無可挽回的境地。冤案的平反，只能祈求蒼天開眼，寄希望於“真兇落網”、“亡者歸來”等小機率偶然事件。而從偵查認識論的角度看，“確證偏見”又非常容易發生，這是由偵查思維的特殊性所決定的。更不用說，影響和干擾偵查工作的，還有行政壓力、人員素質、資源供給、社會輿論等方面，都會影響到偵查結論的準確性。

正因為此，立法本身，也體現出對偵查結論的不完全信任態度。如果偵查結論是完全可靠的，為什麼還要設定審查起訴、一審、二審、死刑複核等訴訟程式？說明，在立法者看來，偵查結論仍然需要經過訴訟流程的反覆檢驗，才能成本最終的裁判結論。

也正因為此，立法確立了無罪推定原則，以矯正“有罪推定”的思維傾向；設立了辯護制度，讓辯護人作為一個對立面，不停地去敲打控方的觀點和結論，不斷地去質疑和反駁，促使公安司法機關反思其結論的正確性。只有這樣，才能取得一個較為符合客觀事實的、不枉不縱的結果。

總之，對控方的結論或觀點，不必迷信，從證據到事實、到法律適用，都有可能出錯，沒有什麼不可以質疑。

反駁的前提——洞悉控方的論證結構

對控方的結論或觀點，僅有戰略上的藐視，是不夠的。還必須在技術上進行反駁。而反駁的前提，是要洞悉對方的論證邏輯，論點、論證和論證，究竟哪些方面有問題。中國的起訴書，基本是高度概括的，單純從字面，很難看出背後的論證邏輯、推理過程。

這就需要辯護律師，透過高度概括的文字或紛繁複雜的案卷，來洞察控方論證的邏輯。論證的基本結構是什麼？三段論。所有的法律課堂，都會講到三段論。在司法中，三段論在兩個層面被運用：一是事實認定，大前提是經驗法則，小前提是已知事實，然後推倒出一個未知事實。舉個例子，比如醫學上有一個經驗法則，水面漂的屍體，如果面朝上，一定是女屍；如果面朝下，一定是男屍。現在發現河裡有一具屍體，是面朝上的，則可以推匯出：死者是女的。

另外就是法律適用，大前提是法律規定，比如刑法規定故意傷害的判多少年。小前提是案件事實，比如認定張三傷害他人。推理結論就是：張三應犯故意傷害罪、應判多少年。

但我們學法律的人，如果至今還滿足於這種簡單、粗疏的三段論，已經out了。作為法律人，最起碼要知道法律論證的基本結構。這裡，首先介紹英國學者圖爾敏的論證模式，該模式契合了法律論證的基本結構。這個論證結構圖，能夠為辯護律師實施反駁提供指引：可以提出例外主張，直接反駁結論；也可以反駁大前提，即認為法律的理解和適用有問題；還可以反駁小前提，即認為案件事實認定有問題。

另外，還要進一步深化認識，總結、歸納司法論證的基本結構，從證據（R）和結論（C）之間的關係看，基本有四種結構模式：一是線性結構，即R1→R2→R3→C；二是組合式結構，即R1+R2+R3→C；三是收斂式結構，即R1→C，R2→C，R3→C；四是發散式結構，即R→C1，R→C2，R→C3。

控方在出示證據的時候，往往是分組出示的。每一組證據，證明一個待證事實。律師在質證時，就要分析證據和待證事實之間的邏輯關係：這些證據，如何推匯出待證事項的？論證的結構是什麼，是否符合邏輯規則？懂得了司法論證的基本結構，就能夠洞悉控方的論證邏輯，有針對性地提出質疑和反駁。

如果要做更為全面、細緻的證據分析，可以借鑑美國證據學大家Wigmore的框圖法。把犯罪構成要件作為待證事實，劃分為幾個層次，第一個層次的待證事實，第二個層次的待證事實等，然後把全案證據拆分，看哪些證據能夠支援或者反對哪些待證事實，用圖表的方法展示出來。這樣的圖表展示，對於綜合分析全案證據，尤其是展示證據與待證事實之間的邏輯關係，是很有用的。透過這種展示，可以發現：所謂案件“證據鏈”，其實是“證據陣”，是立體的，而非線性的。

對於較為複雜的案件，完全用圖表法來分析證據，是困難的，也是不必要的。圖表法，主要是啟示一種思維方式：要洞察控方的論證邏輯，每個待證事項，有哪些證據在支撐，背後的推理過程是什麼。這樣就能做到心中無數，進行及時、準確、有力的質證和反駁。

反駁的重要工具——注重邏輯

律師是法庭上的“刀客”，揮“刀”砍向的是，是控方論證的錯誤和薄弱環節。這就需要藉助反駁的工具——邏輯。邏輯是華人的短項，中國文化的先師們基本上都不注重邏輯。比如孔子講，“巧言令色鮮矣仁”，就只是個主觀論斷，沒有論據和推理過程。他還說：“父沒，觀其行；三年無改於父之道，可謂孝矣。”這裡的邏輯也很奇怪。且不說“無改於父之道”是不是“孝”，為什麼是“三年”，而不是“兩年”或者“四年”等，論據和邏輯在哪裡？因此，先賢的很多言論，在邏輯上，是經不起推敲的。

反駁的重要工具，是邏輯，尤其是要敏銳地發現對方的邏輯錯誤，從而證明其結論的錯誤和荒謬。常見的邏輯謬誤很多，比如：預設謬誤（複雜問語、預期理由），推不出（論據不足、缺乏邏輯聯絡、以相對為絕對等），類比推理（結論的或然性），稻草人謬誤（歪曲論點、虛構論點），訴諸人身（人身攻擊），迴圈論證（乞求論題），燻鯡謬誤（轉換論題逃避論證責任），雙重標準（邏輯上缺乏一貫性）等等。

司法論證中，包括法庭辯論中，控方經常會出現上述邏輯謬誤。由於時間問題，我就不再一一展開。總之，運用好邏輯這個工具，是刑辯律師必備的基本技能，這方面我們還普遍比較薄弱，需要加強訓練和學習。