認定重大立功應以專利技術屬於重大發明創造為前提，從法律後果來看，根據刑法第七十八條的規定，“有發明創造”是重大立功的表現形式之一。

認定重大立功應以專利技術屬於重大發明創造為前提

“發明創造”既是日常用語，也是專業法律術語。專利法第二條對發明創造作出瞭解釋，即“本法所稱的發明創造是指發明、實用新型和外觀設計”。專利法的解釋具有借鑑意義，但是將其照搬到刑法第七十八條規定的“有發明創造”的解釋上來尚需斟酌。第一，專利法第二條說得很清楚，對發明創造的解釋僅僅侷限於“本法”，即專利法。第二，刑法和專利法是兩個不同法律檔案，同一法律術語在不同法律檔案中有不同的含義並不罕見。例如，合同詐騙罪中的“合同”與合同法中的“合同”的含義不同，重婚罪中的“婚姻”與婚姻法中的“婚姻”含義也不相同。事實上，即使在同一法律檔案中，同一法律術語的含義也不盡相同。例如，刑法第二百三十六條強姦罪中的“脅迫”和刑法第二百六十三條搶劫罪中的“脅迫”含義顯然是不同的。

在刑法第七十八條的具體語境下，對“發明創造”應當作限制性解釋。

首先，從刑法第七十八條所規定的重大立功的其他情形來看，都具有“重大性”的特點：例如，“阻止他人重大犯罪”、“檢舉監獄內外重大犯罪活動，經查證屬實”;第七十八條第一款第(五)項作為重大立功的兜底性條款，也強調了“重大性”，即“對國家和社會有其他重大貢獻”。這說明刑法第七十八條中的“發明創造”應當是重大的發明創造。

其次，從法律後果來看，根據刑法第七十八條的規定，“有發明創造”是重大立功的表現形式之一。根據最高人民法院《關於辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規定》(法釋[1997]6號)的規定，有重大立功表現的，一般要減刑兩年。如果罪犯取得一般的發明創造就可以減刑兩年，顯然背離了正常的社會價值觀念。因此，根據功過相抵原則，刑法第七十八條的“發明創造”應當是重大的發明創造。

最後，從歷史解釋的角度來看，1989年2月14日最高人民法院印發的《全國法院減刑、假釋工作座談會紀要》規定，在生產中有發明創造、重大技術革新的應認為是確有立功表現。而在最高人民法院《關於辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規定》(法發[1991]28號)則規定，在生產、科研中有重大發明創造、技術革新的，應當認為是確有立功表現。與前者相比，後者將“重大”同時作為“發明創造”和“技術革新”的定語，強調了發明創造也必須是重大的發明創造。雖然監獄法第二十九條和刑法第七十八條的規定又將“發明創造”之前的“重大”刪去，但是這不意味著對“發明創造”不需要任何的限制。因為後者的規定方式是“有發明創造或者重大技術革新”，“發明創造”排在“重大技術革新”之前。根據漢語習慣，其潛臺詞是：“發明創造”的技術革新程度肯定比“重大技術革新”的革新程度大。因此，這裡的“發明創造”絕不可能是一般的發明創造，只能是重大的發明創造。

既然刑法第七十八條中的“發明創造”是指重大的發明創造，那麼罪犯在服刑期間獲得國家專利權的，不能一概視為有重大立功表現。這是因為獲得專利權的發明創造是有不同的層次的。專利可以分為發明專利、實用新型專利和外觀設計專利。它們雖然都屬於廣義的發明創造，但是各自的技術革新程度是不同的，對社會的貢獻也不一樣。從專利法規定的專利授權條件可以得到佐證。專利法第二十二條規定：“授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。”第二十三條規定：“授予專利權的外觀設計，應當同申請日以前在國內外出版物上公開發表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似，並不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”顯然，發明、實用新型專利的授予條件比外觀設計專利的授予條件嚴格得多，外觀設計只要求新穎性，而不要求創造性。根據專利法的規定，“創造性”是指同申請日以前已有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型有實質性特點和進步。由此可見，只具有新穎性而不具有創造性的外觀設計專利是不符合刑法第七十八條中“發明創造”的條件。

在服刑期間獲得發明專利權，應當被認定為立功表現。根據目前刑法的相關規定，在服刑期間獲得發明專利權的罪犯可以獲得從輕或減輕處罰的待遇，其中獲得重大發明專利的還可以獲得大幅度的減刑，但減刑的時間不得超過總刑期的一半。