販賣淫穢電子資訊的賬號牟利量刑數額如何認定 一、基本案情 2015年3月,犯罪嫌疑人李某用自己的微訊號聯絡了一微訊號叫“A愛我就大聲說出來”的保健品銷售商,該銷售商稱,每20元就可以買一個可以觀看淫穢影片的賬戶和密碼。這樣李某先後在此保健品銷售商處,共購買了15個賬戶和密碼,並在微信朋友圈內將這個15個賬戶和密碼,以80元、100元不等的價格分別賣給其微信好友。共牟利900元人民幣,後被公安機關發現並抓獲。公安機關根據微訊號僅找到其中一名購買者。據該購買者稱,在網際網路上登入360雲盤後,透過輸入其購買的賬號和密碼,就可自行點選觀看影片、文件、圖片等淫穢物品,其共觀看20餘部黃色電影。經鑑定該360雲盤內共儲存有“淫穢影片”達四千多個。但僅允許線上觀看,不能複製、下載。現該雲盤已由相關部門進行了遮蔽處理。 二、分析意見 第一種意見,李某涉嫌販賣、傳播淫穢物品牟利罪,且屬於情節特別嚴重,應處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,並處罰金或者沒收財產。 理由:依據《刑法》第363條的規定,販賣、傳播淫穢物品牟利罪,是指以牟利為目的,製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為。本罪侵犯的客體是國家對文化娛樂製品的管理制度和良好的社會風尚。客觀方面表現為製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為。李某的行為符合上述犯罪構成,故構成販賣、傳播淫穢物品牟利罪。 依據《關於辦理利用網際網路、移動通訊終端、聲訊臺製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子資訊刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(一)》(以下簡稱解釋(一)) 第一條“以牟利為目的,利用網際網路、移動通訊終端製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子資訊,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三條第一款的規定,以製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。(一)製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等影片檔案二十個以上的;”第二條 實施第一條規定的行為,數量或者數額達到第一條第一款第(一)項至第(六)項規定標準五倍以上的,應當認定為刑法第三百六十三條第一款規定的“情節嚴重”;達到規定標準二十五倍以上的,應當認定為“情節特別嚴重”。本案中李某販賣、傳播的一個帳戶內就存有淫穢影片4000餘個,已經達成“情節特別嚴重”標準。 第二種意見,李某涉嫌傳播淫穢物品牟利罪,屬於情節特別嚴重情形。 理由如下:刑法第363條是選擇性罪名,行為人只有實施了販賣、傳播的行為才能構成販賣、傳播淫穢物品牟利罪。“販賣”是指發行、批發、零售、倒賣等行為;“傳播”,是指播放、放映、出租、出借、承運、郵寄等行為。李某這種在網上出售觀影權的行為僅是一種傳播行為,而非販賣行為。 首先,李某販賣的物件是帳戶及密碼。該賬戶及密碼本身不具備淫穢性。賬號及密碼的內容是一組數字。這組數字個人僅是觀看淫穢影片的鑰匙,一般而言,這組數字本身不可能具體描繪性行為或者露骨宣揚色情。公眾也不會透過觀看數字本身接受淫穢資訊。因此,帳號及密碼本身不具備淫穢性,不屬於刑法所規定的淫穢物品。 其次,本案中的淫穢物品不是賬號密碼,而地透過賬號密碼進而觀看到的淫穢影片。那麼,本案中的淫穢影片是否被販賣了呢?無論從語義還是刑法分則的具體規定上解釋,刑法上販賣行為的構成必須具備取得或者讓渡對販賣物件的某種控制力。行為人對其沒有任何控制力的物件不可能成立販賣行為。行為人向他人兜售其並不具備任何控制力的物品,他人信以為真交付財物,但最終無法取得預期權利的,有可能構成詐騙。在本案的交易模式之下,賣方為買方提供淫穢影片的觀看途徑。然而,買方的行為僅限於線上觀看,無法取得所觀看的影片檔案或者其複製件。並且,在交易結束後,買方可能因為政策或者技術上的原因導致無法再觀看影片。 綜上,提供淫穢電子資訊的賬號與提供淫穢電子資訊存在本質的不同。李某所販賣的物品並不具備淫穢性,具有淫穢性的物品在客觀上未能為李某所販賣。李某的行為不符合販賣的特徵。 第三種意見,李某有傳播淫穢物品牟利的行為,但不宜認定情節特別嚴重,數額情節還要具體分析。 理由如下:與販賣行為不同,傳播並不要求行為人對傳播物件必須具備佔有或者控制。在有些情況下,行為僅知曉傳播物件的獲取方式等資訊的,亦可成立傳播。只要是足以讓他人感知的行為,即使行為雙方之間沒有佔有、控制力的轉移,也成立傳播。李某明知其販賣賬號、密碼的行為會導致傳播淫穢等物品的結果,為牟利,追求這種結果的發生。符合傳播淫穢物品牟利罪的構成特徵。 三、評析意見 本案之所以會出現幾種觀點,主要是因為以網際網路為媒介來傳播淫穢物品的數量認定標準存在不同的認識。筆者同意第三種意見,分析理由同上以外,補充如下: (一)“360雲盤”的含義及特點 360雲盤是奇虎360公司2012年3月19日推出的線上雲儲存軟體。無需隨身碟,可以讓照片、文件、音樂、影片、軟體等各種內容,隨時隨地觸手可及,永不丟失。 (二)李某確實存在有傳播淫穢物品牟利的行為。關於數量認定問題:如果依據《解釋(一)》第一條“(四)製作、複製、出版、販賣、傳播的淫穢電子資訊,實際被點選數達到一萬次以上的;(五)以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子資訊,註冊會員達二百人以上的;(六)利用淫穢電子資訊收取廣告費、會員註冊費或者其他費用,違法所得一萬元以上的;”李某發展的註冊會員為15人,違法所得僅900元,尚未達到該罪的立案追訴標準。如果依據《解釋(一)》第一條中規定“影片檔案20個以上的”較為模糊,對檔案的時間長短沒有規定,是幾分鐘還是幾小時算一個檔案,是一段單獨的影片算還是一個單獨的資料夾算一個檔案,都沒有說清楚,根據有利於被告人的解釋原則,不宜認定為情節特別嚴重。 依據現有證據,僅能證明李某傳播20餘部淫穢影片。刑法具有謙抑性,如果李某僅僅是向一人出售了一次賬戶及密碼,獲利85元,按第二種意見,其行為將被處以十年以上有期徒刑。這種不論購買人是否能實際觀看淫穢影片,具體觀看了多少,一律按其雲盤內儲存的4000餘部的影片來定罪量刑的話,大大超出了嫌疑人所能承擔預期的法律後果,將會導致罪責刑不統一的情況。
販賣淫穢電子資訊的賬號牟利量刑數額如何認定 一、基本案情 2015年3月,犯罪嫌疑人李某用自己的微訊號聯絡了一微訊號叫“A愛我就大聲說出來”的保健品銷售商,該銷售商稱,每20元就可以買一個可以觀看淫穢影片的賬戶和密碼。這樣李某先後在此保健品銷售商處,共購買了15個賬戶和密碼,並在微信朋友圈內將這個15個賬戶和密碼,以80元、100元不等的價格分別賣給其微信好友。共牟利900元人民幣,後被公安機關發現並抓獲。公安機關根據微訊號僅找到其中一名購買者。據該購買者稱,在網際網路上登入360雲盤後,透過輸入其購買的賬號和密碼,就可自行點選觀看影片、文件、圖片等淫穢物品,其共觀看20餘部黃色電影。經鑑定該360雲盤內共儲存有“淫穢影片”達四千多個。但僅允許線上觀看,不能複製、下載。現該雲盤已由相關部門進行了遮蔽處理。 二、分析意見 第一種意見,李某涉嫌販賣、傳播淫穢物品牟利罪,且屬於情節特別嚴重,應處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,並處罰金或者沒收財產。 理由:依據《刑法》第363條的規定,販賣、傳播淫穢物品牟利罪,是指以牟利為目的,製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為。本罪侵犯的客體是國家對文化娛樂製品的管理制度和良好的社會風尚。客觀方面表現為製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為。李某的行為符合上述犯罪構成,故構成販賣、傳播淫穢物品牟利罪。 依據《關於辦理利用網際網路、移動通訊終端、聲訊臺製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子資訊刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(一)》(以下簡稱解釋(一)) 第一條“以牟利為目的,利用網際網路、移動通訊終端製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子資訊,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三條第一款的規定,以製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。(一)製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等影片檔案二十個以上的;”第二條 實施第一條規定的行為,數量或者數額達到第一條第一款第(一)項至第(六)項規定標準五倍以上的,應當認定為刑法第三百六十三條第一款規定的“情節嚴重”;達到規定標準二十五倍以上的,應當認定為“情節特別嚴重”。本案中李某販賣、傳播的一個帳戶內就存有淫穢影片4000餘個,已經達成“情節特別嚴重”標準。 第二種意見,李某涉嫌傳播淫穢物品牟利罪,屬於情節特別嚴重情形。 理由如下:刑法第363條是選擇性罪名,行為人只有實施了販賣、傳播的行為才能構成販賣、傳播淫穢物品牟利罪。“販賣”是指發行、批發、零售、倒賣等行為;“傳播”,是指播放、放映、出租、出借、承運、郵寄等行為。李某這種在網上出售觀影權的行為僅是一種傳播行為,而非販賣行為。 首先,李某販賣的物件是帳戶及密碼。該賬戶及密碼本身不具備淫穢性。賬號及密碼的內容是一組數字。這組數字個人僅是觀看淫穢影片的鑰匙,一般而言,這組數字本身不可能具體描繪性行為或者露骨宣揚色情。公眾也不會透過觀看數字本身接受淫穢資訊。因此,帳號及密碼本身不具備淫穢性,不屬於刑法所規定的淫穢物品。 其次,本案中的淫穢物品不是賬號密碼,而地透過賬號密碼進而觀看到的淫穢影片。那麼,本案中的淫穢影片是否被販賣了呢?無論從語義還是刑法分則的具體規定上解釋,刑法上販賣行為的構成必須具備取得或者讓渡對販賣物件的某種控制力。行為人對其沒有任何控制力的物件不可能成立販賣行為。行為人向他人兜售其並不具備任何控制力的物品,他人信以為真交付財物,但最終無法取得預期權利的,有可能構成詐騙。在本案的交易模式之下,賣方為買方提供淫穢影片的觀看途徑。然而,買方的行為僅限於線上觀看,無法取得所觀看的影片檔案或者其複製件。並且,在交易結束後,買方可能因為政策或者技術上的原因導致無法再觀看影片。 綜上,提供淫穢電子資訊的賬號與提供淫穢電子資訊存在本質的不同。李某所販賣的物品並不具備淫穢性,具有淫穢性的物品在客觀上未能為李某所販賣。李某的行為不符合販賣的特徵。 第三種意見,李某有傳播淫穢物品牟利的行為,但不宜認定情節特別嚴重,數額情節還要具體分析。 理由如下:與販賣行為不同,傳播並不要求行為人對傳播物件必須具備佔有或者控制。在有些情況下,行為僅知曉傳播物件的獲取方式等資訊的,亦可成立傳播。只要是足以讓他人感知的行為,即使行為雙方之間沒有佔有、控制力的轉移,也成立傳播。李某明知其販賣賬號、密碼的行為會導致傳播淫穢等物品的結果,為牟利,追求這種結果的發生。符合傳播淫穢物品牟利罪的構成特徵。 三、評析意見 本案之所以會出現幾種觀點,主要是因為以網際網路為媒介來傳播淫穢物品的數量認定標準存在不同的認識。筆者同意第三種意見,分析理由同上以外,補充如下: (一)“360雲盤”的含義及特點 360雲盤是奇虎360公司2012年3月19日推出的線上雲儲存軟體。無需隨身碟,可以讓照片、文件、音樂、影片、軟體等各種內容,隨時隨地觸手可及,永不丟失。 (二)李某確實存在有傳播淫穢物品牟利的行為。關於數量認定問題:如果依據《解釋(一)》第一條“(四)製作、複製、出版、販賣、傳播的淫穢電子資訊,實際被點選數達到一萬次以上的;(五)以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子資訊,註冊會員達二百人以上的;(六)利用淫穢電子資訊收取廣告費、會員註冊費或者其他費用,違法所得一萬元以上的;”李某發展的註冊會員為15人,違法所得僅900元,尚未達到該罪的立案追訴標準。如果依據《解釋(一)》第一條中規定“影片檔案20個以上的”較為模糊,對檔案的時間長短沒有規定,是幾分鐘還是幾小時算一個檔案,是一段單獨的影片算還是一個單獨的資料夾算一個檔案,都沒有說清楚,根據有利於被告人的解釋原則,不宜認定為情節特別嚴重。 依據現有證據,僅能證明李某傳播20餘部淫穢影片。刑法具有謙抑性,如果李某僅僅是向一人出售了一次賬戶及密碼,獲利85元,按第二種意見,其行為將被處以十年以上有期徒刑。這種不論購買人是否能實際觀看淫穢影片,具體觀看了多少,一律按其雲盤內儲存的4000餘部的影片來定罪量刑的話,大大超出了嫌疑人所能承擔預期的法律後果,將會導致罪責刑不統一的情況。