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  • 1 # 永記利維

    有政策風險,信譽風險,使用風險。政策風險是指,職工和掛靠代理的用人單位沒有真實存在的勞動關係,在向社保機構申報社會保險待遇時,會被認定屬於騙保行為。會被處以騙取金額二倍以上五倍以下的罰款。

    隨著我們社會的發展,很多人都會想給自己買保險,而社保是很多人的選擇,很多單位也會幫忙代辦代繳社保,代辦代繳畢竟不是本人親自去辦理,會有一定的風險,那麼律師365小編今天就給大家簡單說明一下單位代繳社保風險有哪些。

    一、用人單位為非員工代繳社保法律風險

    從用人單位的用工管理角度來看,是有風險存在的。因為用人單位給非員工繳納社會保險費,意味著跟這些人員在存在著表面勞動關係,這些人員就“有權”要求單位支付工資,甚至還可以索取經濟補償金,故用人單位應慎重為之。

    發生此類風險一般是非員工要求確認與用人單位之間存在勞動關係,非員工透過提供社保繳納記錄或者社保繳費憑證等證據,從而證明勞動關係的存在。如果用人單位防範意識不強,措施不到位,很容易被人鑽了法律空子,從而賠了夫人又折兵。

    二、法律沒有明確規定“掛靠”繳社保違法

    《勞動法》《社會保險法》等均明確用人單位及其職工必須參加社會保險。《社會保險法》雖然強制用人單位必須為職工繳納社保費,這是用人單位的強制性義務,但並沒有禁止用人單位為非本單位職工繳納社保費用。這種行為並不損害國家和第三人的利益。職工和企業創造條件,符合繳納社保費的要求,並不損害他人的利益。

    1、用人單位為非本單位職工繳納社保費有其合理性,有利於實現部分人員的社保權利。參保人員由於戶籍限制等原因,無法在工作地參保,以個人身份參保也受到諸多條件限制,掛靠單位參保是實現社保權益的唯一途徑。如果法律禁止單位為非單位職工參保,將這唯一途徑堵死,參保人員無法參保,自身社保權益也就不能實現,不利於社會的和諧穩定。

    2、事實上無法禁止。從實踐操作層面來講,如果將此行為界定為非法,社會保險部門就應當查處,不能允許參保。社保部門如何舉證證明不存在勞動關係?即使能夠否定勞動關係,面對成千上萬的參保人員,基層社保經辦機構要從中甄別出哪些是單位員工,哪些不是單位員工,這種工作簡直是無法進行開展。現行的社保相關法律法規並沒有明確禁止此種行為,根據行政法律的一般原理,即“法無規定即禁止”,因此,在現實情況下,社保部門無權進行查處。

    因此,掛靠繳納社保並沒有被中國法律明令禁止。

    三、關於單位與他人之間僅存在代為繳納社保關係,是否可認定存在勞動關係

    依據《勞動合同法》相關規定,用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關係。即勞動關係的建立並不以書面勞動合同的簽訂為條件,而是以存在實際用工行為為前提。在實踐中,存在諸多用人單位未與勞動者簽訂勞動合同但存在用工行為,或雙方書面勞動合同到期後未續簽但仍繼續用工的情形,現實中也存在雙方雖簽訂有書面勞動合同,甚至用人單位負責為其保管檔案、代為繳納社保,但無實際用工行為的情形,在此種情形下,判斷雙方是否存在勞動關係應從分析勞動關係的本質特徵入手,即需要審查雙方是否有建立勞動關係的合意、一方是否接受另一方的指揮和管理、一方是否從事另一方安排的勞動、一方提供的勞動是否系另一方業務的組成部分等。而代為辦理用工登記手續、繳納社會保險費僅是認定勞動關係的一個參考因素,而非決定因素,故經審查雙方僅存在辦理用工登記手續或繳納社會保險費的關係,但不具備勞動關係本質特徵的,不宜輕易認定雙方存在勞動關係。

    原勞動和社會保障部《關於確立勞動關係有關事項的通知》(勞社部發[2005]12號)的規定以及相關司法實踐,勞動關係是否成立或存在一般從以下方面加以考慮:

    (1)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;

    (2)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用於勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;

    (3)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

    因此,用人單位為非員工代繳社保,應當認定雙方之間不存在法律意義上的勞動合同關係,依據具體情形認定雙方之間存在委託代繳保險性質法律關係。

    四、用人單位為非員工代繳社保的防範

    雖然用人單位為非員工代繳社保,但其從未為用人單位提供勞動,用人單位也未向其支付勞動報酬,即用人單位並無用工行為,雙方之間並未建立勞動關係。在此種情形下,應認定雙方之間不存在法律意義上的勞動合同關係,應當認定為委託關係。

    而是否存在用工行為的認定,可透過用人單位向勞動者支付工資的工資表或記錄、招聘登記表或報名表等招用記錄、工作證、考勤記錄以及其他勞動者證言來證明。因此,企業應當完善和規範相關招錄用以及工資支付流程。

    此外,用人單位為非員工代繳社保,應當由其本人申請,公司再與其簽訂代繳社保協議,協議具體寫明委託繳社保的方式、停保書面通知時間、出現不到公司繳費截止時間公司自動為他停保等。此份協議必須由本人親自到場,當著公司人事或財務人員的面,親筆簽署委託代繳社保協議,該協議不得由人代簽或以各種藉口理由拿回去籤。這樣能夠避免發生爭議時,掛靠繳費人員否認簽署委託協議,否認簽名的真實性,從而產生法律糾紛。

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