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  • 1 # 忽近忽遠忽遠忽近520

    主觀題階段,民法需要強調的是:方法、方法、還是方法!


    結起來,就是一句話:想清楚,說清楚。


    想清楚,就是按三段論,想明白結論,想明白得出結論的過程。


    說清楚,就是用法言法語,把想說的話,通順清晰的表達出來。


    1、想清楚:用三段論,解決思維問題


    三段論的思路:大前提、小前提、結論。


    用三段論的四輪寫作,具體寫作邏輯有兩種。


    第一種寫作邏輯


    (1)先摘引案情中的法律事實


    寫成,如:本案中,誰誰誰幹了什麼事……


    (2)找到相應的法律規定


    寫成,如:中國合同法(物權法、擔保法、擔保法解釋、侵權責任法……)規定……


    (3)所以,得出最後的結論


    寫成,如:因此,本案中,當事人之間合同不成立。因此,甲方不得請求乙方承擔違約責任……


    第二種寫作邏輯


    (1)先寫中國相應法律的規定


    (2)再摘引本案中相應的法律事實


    (3)最後寫出案件處理結論


    2、說清楚


    (1)寫作時注意運用法言法語


    法言法語,其實不難,多看幾遍法條,多看幾遍教科書,就有了,這是內功。


    (2)寫作時注意語言通順清晰


    也就是說,把自己想說的,說通順,說清楚,就ok了。


    你正常怎麼說話的,你在主觀題上就怎麼說話。


    其實,民法規範很多來源於生活,民法是權利法,其核心在於意思自治,契約自由。沒有那麼多的條條框框,小夥伴們,只要你”想清楚,說清楚“,ok,你的民法主觀題答題任務就完美的完成了。


    示例:


    若案例涉及問題,甲的行為是什麼性質的行為?思考路徑如下:


    首先明確行為是一種法律事實;


    其次,明確行為分為法律行為、準法律行為與事實行為;


    再次,若是法律行為,再從不同角度進行分類,單方還是雙方?單務還是雙務?財產還是人身?諾成還是實踐?要式還是不要式?負擔還是處分?等等。


    4.案例分析,一定是圍繞法律關係展開。


    作為基礎要求,分析案例的基本步驟如下:


    第一步,找主體;


    第二步,分析發生在各主體之間的法律事實,並根據法律事實分析可能引起的法律關係中主體的各種權利義務、法律效力等;


    第三步,給各主體分配相應的民事責任。


    主觀題案例考察涉及問題,主要集中在第二步中。


    示例:


    2014年4月明光機械廠為融資,將其正在製造的數字機床、現有及將有的原材料抵押給Sunny公司(抵押權人)並辦理了抵押登記。機床製造好投入生產3個月後出現故障,明光廠無法修理,遂交給寶光修理廠修理。機床修理好之後,明光廠依約將2萬元修理費打入寶光廠指定賬戶,並派人去寶光廠拉回機床。寶光廠以明光廠未付半年前另一筆修理費為由拒絕歸還機床。後經協商,寶光廠歸還了機床。2014年10月,明光廠未經Sunny公司同意將該機床以合理價格出賣給寶花公司。後明光廠不能向Sunny公司履行到期債務。


    第一步,找主體:明光廠、Sunny公司、寶光廠、寶花公司;


    第二步,看主體之間的法律事實:


    (1)明光廠與Sunny公司之間借款、動產浮動抵押。可能的問題:企業之間借款可否成立生效?何時成立生效?正在製造中機床可否設定抵押?將有的原材料可否設定抵押?抵押辦理的登記會有什麼效力?


    (2)明光廠與寶光廠之間維修合同。可能的問題:未付此次修理費可否留置?付了此筆修理費但尚有其他債務可否留置?考察商事留置與民事留置之間的關係。


    (3)明光廠與寶花公司之間的買賣,對此抵押權人Sunny公司可否追及?考察登記的動產浮動抵押的效力。


    第三步,上述事實中任何當事人違反其在法律關係中的義務,均需要承擔相應的責任。


    5.民法案例分析的進階要求,需要學會利益衡量的方法。


    利益衡量時,所需要的知識資源是,民法基本原則的精神、考量目的或體系的法律解釋方法等。運用這種方法,得出的結論,有時會和直接的形式推理相反,但是,只要在價值上具有更強的可接受性,就會被採納。首先,要根據既有規範,作出邏輯推理,然後,對於邏輯結論,要進行價值權衡,若結論有失正當性,則常舍邏輯而取價值。


    示例


    (1)考慮目的的法律解釋


    法律規定:“第三人實施欺詐行為,使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為,對方知道或者應當知道該欺詐行為的,受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。”據此,當存在第三人欺詐之時,並非都是可以撤銷的,通常要求合同相對人知道或者應當知道欺詐行為時方可撤銷。這是考慮到不知情之善意相對人保護而作出的制度選擇,因為此時不知情的相對人代表交易秩序。


    然而,如果合同相對人不知情,從合同履行的結果看,合同相對人根本就不是該合同的受益人,進行欺詐的第三人才是合同的受益人,此時,合同相對人是否知情,就失去了意義,因為此時的合同相對人只不過作為第三人獲利的工具存在。此種情形下,被欺詐人撤銷合同,不受相對人是否知情的影響。


    (2)具體案例中的利益衡量


    無權代理人甲以乙的名義從丙處購買一部手機,丙是無權處分他人之手機。


    問題:


    ①若乙不知情,甲知情,乙可否善意取得?


    ②若甲不知情,乙知情,乙可否善意取得?


    分析如下:


    本案既然問被代理人能否善意取得,則在無權代理中,由於沒有資訊顯示,丙有合理的理由相信甲有代理權,故不構成表見代理。因此,若乙構成善意取得,必然以被代理人追認為前提,否則乙就不可能取得。由此前提,回答兩個問題如下:


    ①不可以。在代理制度中,通說認為,以代理人的主觀狀態作為標準,故代理人知情時,就乙、丙的合同而言,乙不能善意取得。


    ②若依據第一問的邏輯,以代理人的主觀狀態作為標準,應該得出的結論是,此時可以善意取得,然而這一結論幾乎不被各國民法理論所接受,答案依然是不可以。原因在於,若此時可以善意取得,被代理人將假借代理人之手,輕而易舉地將其有違誠信原則的行為合法化,這意味著,非善意的被代理人,將獲得比親自實施法律行為更為優越的法律待遇,不具有正當性。

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