“證據是訴訟的靈魂”。
在智慧財產權侵權糾紛案件中，最為重要的問題就是對行為人被控“侵權行為”的認定。
但由於智慧財產權的特殊性,使得侵權證據極難獲得或者即便取得卻被認定為無效,無法作為定案的有效證據。
就司法實踐中在取證過程中應請注意的問題進行總結如下。
一、取證方法 1、自行取證和委託律師調查取證。
因當事人較為了解自身權利及產品特點、技術特徵及行業所涉及的範圍，所以自行取證目標性較強。
而律師調查取證則要比當事人調查取證更專業，收集證據的範圍也更加廣泛。
因此建議兩種基本方法應相互結合，相互補充。
2、申請公證機關進行證據保全。
《民事訴訟法》第五十九條規定：“人民法院對經過公證證明的法律行為、法律事實和文書，應當確認其效力。
但是，有相反證據足以推翻公證證明的除外。
”公證證據具有推定為真的效果。
公證機關對證據進行保全的效果與法院依職權所進行的保全效果是相同的。
因此，當事人如能在訴前充分運用公證機關收集、保全證據，應是一個做好訴前準備的有效措施。
3、申請法院進行訴前證據保全及訴訟中申請法院調取證據。
申請法院調取的證據通常分為三類：第一，保全被控侵權產品；第二，調查被控侵權單位的財務賬冊，以便確定賠償額；第三，調取被控侵權人存在侵權的證據。
法院通常採取的措施是對易拍照的被控侵權產品採用拍照的方式，或採用記錄下被控侵權產品的技術特徵的方式，對易於調取的書籍、商標實物等採用扣押、提取等手法，而對於被控侵權人的財務賬冊往往採取對財務辦公室突然查封的方法，責令其交出帳冊。
4、申請行政機關調查取證。
從事管理工作的部門在查處案件的過程中，可以根據需要依職權調查收集有關證據。
可以查閱、複製與案件有關的合同、帳冊等有關檔案；詢問當事人和證人；採用測量、拍照、攝像等方式進行現場勘驗。
涉嫌侵犯製造方法專利權的，管理部門可以要求被調查人進行現場演示。
涉及產品專利的，可以從涉嫌侵權的產品中抽取樣品。
5、申請海關調查取證。
根據二OO四年三月一日起施行的《中華人民共和國智慧財產權海關保護條例》的規定，智慧財產權權利人可請求海關實施智慧財產權保護。
智慧財產權權利人如發現侵權嫌疑貨物即將進出口的，可以向貨物進出境地海關提出扣留侵權嫌疑貨物的申請，藉助海關對被扣留的侵權嫌疑貨物是否侵犯智慧財產權所進行的調查及認定來保留相關證據。
6、利用偵查機關調查相關材料作為證據。
二OO四年十二月二十二日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，進一步明確並適當降低了智慧財產權犯罪定罪量刑的標準，這就擴大了偵查機關的辦案範圍。
所以，在偵查機關辦理涉嫌侵犯智慧財產權刑事案件過程中也可調查出許多對訴訟有利的證據。
二、取證應注意的問題 1、收集證據的主體、取證過程及內容應合法。
當事人自行或者委託他人以定購、現場交易等方式購買侵權複製品而取得的實物、發票等，可以作為證據使用。
公證人員在未向涉嫌侵權的一方當事人表明身份的情況下，如實對另一方當事人按照前款規定的方式取得的證據和取證過程出具的公證書，應當作為證據使用，但有相反證據的除外。
目前“陷阱取證”方式並未被法律所明確禁止，但它有違誠實信用原則，一旦獲得支援，將對正常的市場交易程式造成破壞，危及市場信用的建立。
故法院已在北大方正公司和紅樓計算機研究所訴北京高術天力公司、北京高術科技公司軟體著作權侵權案中對此不予認可。
2、注意證據之間的關聯性以及證明與被告的關聯性。
重點是確定侵權行為與被告的關聯性，就是判斷被控侵權行為系被告所為。
原告的證明標準必須達到即便被告否認該行為是其所為時，仍能夠排除其他合理懷疑的因素的程度，否則原告的主張不能成立。
例如，原告據侵權產品上印有被告的廠名即認為該侵權產品是由被告生產，而被告對這一事實予以否認。
原告應能夠再提供購買該新產品時被告所出具的發票，則關聯性可得到證實。
3、注意證據的客觀性。
只有客觀真實的證據才有證明力。
自行取證時，應注意對取得的證據不能隨意刪截，即使其中有與案件無關的部分也應保留原樣，否則證據將喪失客觀性，證明力大大減弱。
公證取證時，在保全內容方面應儘可能的全面，如在計算機軟體保全中應包括源程式、目的碼程式、技術說明書、開發文件等，並可將執行環境也一併保全。
在保全方式上儘可能多種取證形式共用，如在將某個頁面列印或儲存在磁碟上時，公證員同時記錄取證的全過程（包括網路連線及網址等），還可同時用攝像機對取證過程全程攝像。
特別注意，應將透過公證取得的證據放在公證處封存保管，並且由法院到公證處提取證據。
三、取證的主要內容 在侵犯專利權案件中原告應當調取的證據主要包括：（1）被告生產的被控侵權產品，即侵權行為的直接證據。
對該產品的取得方式和過程最好進行公證，並將侵權產品交由公證處封存備查。
（2）如因客觀原因不能取得被控侵權產品，則可以先取得可向法庭提供諸如被告在報刊上刊登的銷售其產品的廣告，與他人簽訂的買賣合同等間接證據，再透過法院保全措施獲得侵權的直接證據。
（3）查詢被控侵權產品的銷售和使用者明知該產品是侵權產品而仍然進行銷售和使用的證據。
（4）原告應就被控侵權產品與原告專利權利要求書進行的對比，說明其技術特徵如何落入了原告專利的保護範圍，從而構成對原告專利權的侵犯。
最好為書證、鑑定結論、視聽資料等客觀證據，而不是證人證言。
因為證人證言受主觀因素較大且對技術問題向法庭難以口頭講清楚。
提交該組證據的目的在於證明被告實施了侵犯原告專利權的行為，是判令被告承擔侵權民事責任的事實依據。
在侵犯商標權案件中原告應當提交的證據主要包括：（1）被告生產的被控侵權產品（外包裝、產品說明）。
（2）銷售被控侵權產品發票、買賣合同、視聽資料等。
需要注意的是，在侵犯商標權案件中，由於商標的保護範圍不僅包括構成該商標的文字、圖形，也包括文字的發音、字形、圖形的含義等，故在原告不能獲得被控侵權產品時，銷售被控侵權產品的發票、合同也可以作為直接證據使用。
（3）企業目前使用的網頁、企業產品廣告、企業名片等。
提交該組證據的目的在於確認被告以何種形式侵犯原告的商標權及侵權行為發生的範圍等。
在侵犯著作權案件中原告應當提交的證據主要包括：（1）被控侵權作品、複製品，包括書籍、報刊、宣傳畫冊、掛曆。
（2）載有侵權作品的其他載體，如網頁、戶外廣告、向公眾散發的印刷品、載有侵權作品的其他有形產品、商品說明書等。
同時原告在提交上述證據時應當說明該侵權作品是以何種形式侵犯原告著作權的，如複製、抄襲、未經許可改編等。
提交該組證據的目的在於證明被告開始實施侵權行為的時間、侵權行為的方式、實施侵權行為所達到的程度（如侵權出版物的發行量、印刷次數）等。
四、專利侵權訴訟中被告取證時應注意“舉證責任倒置”的原則 《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第四條第一款規定，因新產品製造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由製造同樣產品的單位或者個人對其產品製造方法不同於專利方法承擔舉證責任。
法律根據當事人對證據的接近程度和取得證據的難易程度對該類案件特別規定了舉證責任倒置。
五、智慧財產權的訴前證據保全 《關於訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》、《關於訴前停止侵犯註冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》及《關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定了在專利權、商標權、著作權侵權案件中，均可以申請訴前證據保全。
可見，申請訴前證據保全在智慧財產權侵權案件中是大量存在的。
保全實施後，當事人或利害關係人應在法定時間段裡提起訴訟。
如果沒有向法院提起訴訟，則此種保全措施應當予以解除，或者將有關證據予以銷燬或發還，同時申請人還將對造成的損失承擔賠償責任。
在訴前證據保全的過程中，特別是計算機軟體侵權糾紛案件中，如從計算機上保全證據應注意：（1）從計算機上保全證據時，法院應先向被申請人瞭解與該計算機連線的出戶網線及區域網其他計算機臺數，以便切斷該計算機與其他計算機的連線或同時停止使用，防止計算機遠端控制及修改。
（2）在保全證據時，雙方當事人最好均到場，由法官操作或雙方均無異議人進行保全操作。
（3）所保全的證據應儲存在法院器材上或當事人提供的經雙方檢查無內容的器材上。
（4）保全的證據載體應由法官當場封存。
（5）將上述全過程記入筆錄，由雙方當事人簽章。
（6）在可能的情況下最好將上述過程同時進行全程攝像。
------【瀋陽智慧財產權律師】
“證據是訴訟的靈魂”。
在智慧財產權侵權糾紛案件中，最為重要的問題就是對行為人被控“侵權行為”的認定。
但由於智慧財產權的特殊性,使得侵權證據極難獲得或者即便取得卻被認定為無效,無法作為定案的有效證據。
就司法實踐中在取證過程中應請注意的問題進行總結如下。
一、取證方法 1、自行取證和委託律師調查取證。
因當事人較為了解自身權利及產品特點、技術特徵及行業所涉及的範圍，所以自行取證目標性較強。
而律師調查取證則要比當事人調查取證更專業，收集證據的範圍也更加廣泛。
因此建議兩種基本方法應相互結合，相互補充。
2、申請公證機關進行證據保全。
《民事訴訟法》第五十九條規定：“人民法院對經過公證證明的法律行為、法律事實和文書，應當確認其效力。
但是，有相反證據足以推翻公證證明的除外。
”公證證據具有推定為真的效果。
公證機關對證據進行保全的效果與法院依職權所進行的保全效果是相同的。
因此，當事人如能在訴前充分運用公證機關收集、保全證據，應是一個做好訴前準備的有效措施。
3、申請法院進行訴前證據保全及訴訟中申請法院調取證據。
申請法院調取的證據通常分為三類：第一，保全被控侵權產品；第二，調查被控侵權單位的財務賬冊，以便確定賠償額；第三，調取被控侵權人存在侵權的證據。
法院通常採取的措施是對易拍照的被控侵權產品採用拍照的方式，或採用記錄下被控侵權產品的技術特徵的方式，對易於調取的書籍、商標實物等採用扣押、提取等手法，而對於被控侵權人的財務賬冊往往採取對財務辦公室突然查封的方法，責令其交出帳冊。
4、申請行政機關調查取證。
從事管理工作的部門在查處案件的過程中，可以根據需要依職權調查收集有關證據。
可以查閱、複製與案件有關的合同、帳冊等有關檔案；詢問當事人和證人；採用測量、拍照、攝像等方式進行現場勘驗。
涉嫌侵犯製造方法專利權的，管理部門可以要求被調查人進行現場演示。
涉及產品專利的，可以從涉嫌侵權的產品中抽取樣品。
5、申請海關調查取證。
根據二OO四年三月一日起施行的《中華人民共和國智慧財產權海關保護條例》的規定，智慧財產權權利人可請求海關實施智慧財產權保護。
智慧財產權權利人如發現侵權嫌疑貨物即將進出口的，可以向貨物進出境地海關提出扣留侵權嫌疑貨物的申請，藉助海關對被扣留的侵權嫌疑貨物是否侵犯智慧財產權所進行的調查及認定來保留相關證據。
6、利用偵查機關調查相關材料作為證據。
二OO四年十二月二十二日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，進一步明確並適當降低了智慧財產權犯罪定罪量刑的標準，這就擴大了偵查機關的辦案範圍。
所以，在偵查機關辦理涉嫌侵犯智慧財產權刑事案件過程中也可調查出許多對訴訟有利的證據。
二、取證應注意的問題 1、收集證據的主體、取證過程及內容應合法。
當事人自行或者委託他人以定購、現場交易等方式購買侵權複製品而取得的實物、發票等，可以作為證據使用。
公證人員在未向涉嫌侵權的一方當事人表明身份的情況下，如實對另一方當事人按照前款規定的方式取得的證據和取證過程出具的公證書，應當作為證據使用，但有相反證據的除外。
目前“陷阱取證”方式並未被法律所明確禁止，但它有違誠實信用原則，一旦獲得支援，將對正常的市場交易程式造成破壞，危及市場信用的建立。
故法院已在北大方正公司和紅樓計算機研究所訴北京高術天力公司、北京高術科技公司軟體著作權侵權案中對此不予認可。
2、注意證據之間的關聯性以及證明與被告的關聯性。
重點是確定侵權行為與被告的關聯性，就是判斷被控侵權行為系被告所為。
原告的證明標準必須達到即便被告否認該行為是其所為時，仍能夠排除其他合理懷疑的因素的程度，否則原告的主張不能成立。
例如，原告據侵權產品上印有被告的廠名即認為該侵權產品是由被告生產，而被告對這一事實予以否認。
原告應能夠再提供購買該新產品時被告所出具的發票，則關聯性可得到證實。
3、注意證據的客觀性。
只有客觀真實的證據才有證明力。
自行取證時，應注意對取得的證據不能隨意刪截，即使其中有與案件無關的部分也應保留原樣，否則證據將喪失客觀性，證明力大大減弱。
公證取證時，在保全內容方面應儘可能的全面，如在計算機軟體保全中應包括源程式、目的碼程式、技術說明書、開發文件等，並可將執行環境也一併保全。
在保全方式上儘可能多種取證形式共用，如在將某個頁面列印或儲存在磁碟上時，公證員同時記錄取證的全過程（包括網路連線及網址等），還可同時用攝像機對取證過程全程攝像。
特別注意，應將透過公證取得的證據放在公證處封存保管，並且由法院到公證處提取證據。
三、取證的主要內容 在侵犯專利權案件中原告應當調取的證據主要包括：（1）被告生產的被控侵權產品，即侵權行為的直接證據。
對該產品的取得方式和過程最好進行公證，並將侵權產品交由公證處封存備查。
（2）如因客觀原因不能取得被控侵權產品，則可以先取得可向法庭提供諸如被告在報刊上刊登的銷售其產品的廣告，與他人簽訂的買賣合同等間接證據，再透過法院保全措施獲得侵權的直接證據。
（3）查詢被控侵權產品的銷售和使用者明知該產品是侵權產品而仍然進行銷售和使用的證據。
（4）原告應就被控侵權產品與原告專利權利要求書進行的對比，說明其技術特徵如何落入了原告專利的保護範圍，從而構成對原告專利權的侵犯。
最好為書證、鑑定結論、視聽資料等客觀證據，而不是證人證言。
因為證人證言受主觀因素較大且對技術問題向法庭難以口頭講清楚。
提交該組證據的目的在於證明被告實施了侵犯原告專利權的行為，是判令被告承擔侵權民事責任的事實依據。
在侵犯商標權案件中原告應當提交的證據主要包括：（1）被告生產的被控侵權產品（外包裝、產品說明）。
（2）銷售被控侵權產品發票、買賣合同、視聽資料等。
需要注意的是，在侵犯商標權案件中，由於商標的保護範圍不僅包括構成該商標的文字、圖形，也包括文字的發音、字形、圖形的含義等，故在原告不能獲得被控侵權產品時，銷售被控侵權產品的發票、合同也可以作為直接證據使用。
（3）企業目前使用的網頁、企業產品廣告、企業名片等。
提交該組證據的目的在於確認被告以何種形式侵犯原告的商標權及侵權行為發生的範圍等。
在侵犯著作權案件中原告應當提交的證據主要包括：（1）被控侵權作品、複製品，包括書籍、報刊、宣傳畫冊、掛曆。
（2）載有侵權作品的其他載體，如網頁、戶外廣告、向公眾散發的印刷品、載有侵權作品的其他有形產品、商品說明書等。
同時原告在提交上述證據時應當說明該侵權作品是以何種形式侵犯原告著作權的，如複製、抄襲、未經許可改編等。
提交該組證據的目的在於證明被告開始實施侵權行為的時間、侵權行為的方式、實施侵權行為所達到的程度（如侵權出版物的發行量、印刷次數）等。
四、專利侵權訴訟中被告取證時應注意“舉證責任倒置”的原則 《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第四條第一款規定，因新產品製造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由製造同樣產品的單位或者個人對其產品製造方法不同於專利方法承擔舉證責任。
法律根據當事人對證據的接近程度和取得證據的難易程度對該類案件特別規定了舉證責任倒置。
五、智慧財產權的訴前證據保全 《關於訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》、《關於訴前停止侵犯註冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》及《關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定了在專利權、商標權、著作權侵權案件中，均可以申請訴前證據保全。
可見，申請訴前證據保全在智慧財產權侵權案件中是大量存在的。
保全實施後，當事人或利害關係人應在法定時間段裡提起訴訟。
如果沒有向法院提起訴訟，則此種保全措施應當予以解除，或者將有關證據予以銷燬或發還，同時申請人還將對造成的損失承擔賠償責任。
在訴前證據保全的過程中，特別是計算機軟體侵權糾紛案件中，如從計算機上保全證據應注意：（1）從計算機上保全證據時，法院應先向被申請人瞭解與該計算機連線的出戶網線及區域網其他計算機臺數，以便切斷該計算機與其他計算機的連線或同時停止使用，防止計算機遠端控制及修改。
（2）在保全證據時，雙方當事人最好均到場，由法官操作或雙方均無異議人進行保全操作。
（3）所保全的證據應儲存在法院器材上或當事人提供的經雙方檢查無內容的器材上。
（4）保全的證據載體應由法官當場封存。
（5）將上述全過程記入筆錄，由雙方當事人簽章。
（6）在可能的情況下最好將上述過程同時進行全程攝像。
------【瀋陽智慧財產權律師】