TRIPS協定第27條第3項第2 目規定如下:“微生物以外的植物和動物,以及非生物和微生物外的生產植物和動物的主要生物方法。成員應當通過專利,一套行之有效的專門制度或者兼用兩種方法,保護植物品種。本項規定應當在WIPO(世界知識產權組織)協定生效之日起4年後進行審議。”該規定氾氾地提到了“植物和動物”(plants and animals),而沒有具體地提及哪?種植物和動物。在歐洲國家以及其他一些國家的立法中,都規定了具體的例外情形(具體品種的例外)。因此,TRIPs協定規定的例外的範圍要廣泛得多。
禁止一種“品種”(“varieties:)獲取專利,並不防止所有這種植物的可獲得專利性。對”Harvard on comouse“授予專利就是如此,因為它不是一種”品種“(a”race“),而是一種專門改變的”動物“。
具體可以有下列幾種可排除的客體。
(一)公共秩序和道德
按照TRIPS協定第27條第 2項規定,成員可將違反公共秩序和道德的發明從專利中排除出去,其內容如下:“如果在其領土內防止發明的商業利用是為了保護公共秩序或者道德,包括保護人類、動物或者植物的生命、健康或者避免對環境造成嚴重損害所必要,成員可以拒絕對發明授予專利,只要這種拒絕並非僅僅因為這種利用為其法律所禁止。”
實際上,大多數國家的專利法都是將違反公共秩序和道德或者類似情形的特定的發明排除於授予專利權之外。按照T‘RIPs協定第27條第2項規定的例外,就是在國內層次的實施中提出的問題。
該項規定將公共秩序(ordre public)作為除外的事由之一。(public order)是大陸法中的“公共秩序”,其含義要比英語中的“公共秩序”(public order)或者“公共利益”(public interest)要狹窄一些,例如,按照歐洲專利局審查指南,“ordre public”是與安全原因相關的,如暴亂和公共秩序失控,以及發明可能導致犯罪和一般的違法行為。但是,TRIPs協定對“ordre public”並未作出界定,因此。成員可以根據其自身的保護公共價值的觀念,在確定與“ordre public”有關的排除事由時,採取一定的靈活性。另外,TRIPs協定第27條第2項本身不僅限於安全原因,還涉及到“人類、動物或者植物的生命,健康”,以及導致“對環境造成嚴害損害”的發明。
“道德”(morality)的概念也是相對於特定社會中流行的價值作出的對某種行為的評價標準。在不同的文化背景下和不同的國家中,此類價值是不同的,並與時俱變。許多重要的判決都是根據對道德的判斷而作出的。
但是,TRIPS協定第27條第2項的適用受兩項限制。
第一、只有為保護上述利益而需要防止發明被商業利用時,才可以排除在專利的保護之外。一般而言,專利局無權防止一項產品的商業化。但是,拒絕專利保護並不必然導致排除商業化。TRIPs協定第27條第2項傾向於要求專利行政管理部門就防止一項發明的商業化問題作出判斷。也即,不允許在宣布特定客體不能申請專利的同時,又允許其分銷或者銷售。
第二,該項的“但書”(即“只要這種拒絕並非僅僅因為這種利用被法律所禁止”)表明,如果可獲取專利的除外不是基於該項所規定的事由,即使依據其國內法律的明文規定,也是違背TRIPS協定的規定的,仍不失可獲取專利權。換言之,國內法律對可獲得專利的禁止,並不足以導致任何發明的不可獲取專利性。
TRIPS協定第27條第2項與巴黎公約第4條之四是相一致的。後者規定:“不得以專利產品的銷售或依專利方法製造的產品銷售受到本國法律的限制或限定為理由,而拒絕授予專利或使專利無效。”
(二)人和動物的治療方法
按照TRIPs協定第27條第3項第1目,下列客體也可以排除在可授予專利權的範圍之外,即“人或者動物的診斷、治療和外科手術方法”。
在大多數歐洲和拉美國家,治療方法都是不允許授予專利的。只有美國、奧地利和澳洲等少數國家允許授予其專利。但這方面的專利是很少的。此類方法的經濟重要性一般是難以確定的,就象在現實中實施授予的權利很困難?樣。
TRIPS協定第27條第3項第1目的除外規定既不適用於診斷或者治療的任何儀器,也不適用於諸如“diagnostic kits,”(診斷工具)之類的產品,而此類產品是當今世界市場上的主要的生物技術產品。
(三)植物和動物
TRIPS協定第27條第3項第2 目規定如下:“微生物以外的植物和動物,以及非生物和微生物外的生產植物和動物的主要生物方法。成員應當通過專利,一套行之有效的專門制度或者兼用兩種方法,保護植物品種。本項規定應當在WIPO(世界知識產權組織)協定生效之日起4年後進行審議。”該規定氾氾地提到了“植物和動物”(plants and animals),而沒有具體地提及哪?種植物和動物。在歐洲國家以及其他一些國家的立法中,都規定了具體的例外情形(具體品種的例外)。因此,TRIPs協定規定的例外的範圍要廣泛得多。
禁止一種“品種”(“varieties:)獲取專利,並不防止所有這種植物的可獲得專利性。對”Harvard on comouse“授予專利就是如此,因為它不是一種”品種“(a”race“),而是一種專門改變的”動物“。
(四)方法
另一個可能的例外涉及到“生產植物和動物的主要生物方法(essentially biological process)”。這是一個由歐洲法律規定的概念(斯特拉斯堡歐洲專利公約第2條第2項),但存在很大的爭議。
該例外適用於生產動物或者植物的方法。這意味著,植物的治療和使用方法不屬於例外的範圍。
按照歐洲專利局的界定“主要生物方法”中的“主要生物的”(essentially biological)可以按照“技術含量”(technical intervention)的程度進行確定。如果技術含量在結果的控制中處於主導地位,該方法就可以獲得專利。
根據這種概念,傳統的繁殖方法不能獲得專利。而基因技術的方法(轉基因植物的生產)具有很大的技術含量,可以獲得專利。
(五)非生物的方法
基於“主要生物方法”的例外並不擴展到“非生物的”(“non-biological”)方法。非生物方法涉及到植物或者動物的生產,該生產並非全部或者部分地使用生物方法。但是,該規定可以被認為是指植物的治療方法或者培育方法。後一種方法在歐洲一般是可獲取專利的。
(六)微生物方法
微生物方法的概念存在於歐洲立法和其他許多國家的立法中。TRIPS協定對其作出規定的目的,就是限制對傳統的繁殖方法的可獲取專利性的排斥,而維持獲取保護的可能性,如基於細胞控制的開發、生物技術的進步或者轉基因。
但是,如何決定哪一種方法為微生物方法,並沒有如此簡單。原則上,它通常包括使用或者改變微生物的所有方法。當然,“微生物”的概念是不統一的。 ?般認為,它包括所有微小生命形式,在儲存維生物的機制中存在,如病毒、細菌、海藻,細胞。成員在決定微生物的範圍上具有一定的選擇權。
還有一個問題,就是如何對待僅僅包含一種或者多種“微生物的”步驟的方法。按照歐盟的態度,這種“微生物的”步驟的方法是可以申請專利的。當然,就TRIPs協定而言,成員可以對此進行限制性解釋。
(七)植物品種
按照TRIPS協定,世貿組織成員應當通過專利,一套行之有效的專門制度或者兼用兩種方法,保護植物品種(plant varieties)。該規定在保護方式上採取了靈活的方法,但所有世貿組織成員必須以行之有效的方式保護植物品種。
這種保護方法上的靈活性反映了在植物品種保護形式上缺乏共識。在歐州,植物品種是作為“繁殖植物權”(breeders‘rights)進行保護的,沒有採取專利方法。在美國和日本。植物品種可以申請專利。保護方法的不同導致了不同的保護範圍和程度。儘管繁殖植物權制度允許對基因的特定組合所決定的植物品種進行保護,但它不允許特定基因的保護,而在專利保護方法中則可以對此進行保護。此外,繁殖植物權制度允許他人將受保護的品種用作開發新品種的來源(植物繁殖的豁免)和農民獲取種子的再利用(被稱為農民的特權)。
TRIPS協定既未使用“繁殖植物權”的概念,也未提及現行有效的公約(保護植物品種聯盟公約)。