拍黃瓜,是指食品加工;拍腦袋,是指努力思考。拍黃瓜是否需要許可,需要根據《食品安全法》確定;依法行政決定著,拍腦袋執法被法律禁止。合肥市包河區市場監管局對餐飲經營者拍黃瓜罰款,是依法行政,還是拍腦袋執法還需要根據具體案情分析得出結論。
冷食消費僅僅是消費者的習慣,例如,牛肉、黃瓜等食品既可以冷食,也可以熱食;餐飲經營者取得食品經營許可證後可以兼營冷食和熱食。拍黃瓜僅是對食用農產品簡單的加工,餐飲經營者也不需另行取得許可;通信群組與網站並不是同等含義,執法部門不能將群組擴大解釋為網站。
食品包括直接入口的食品與待加工的食品,直接入口的食品又包括冷、熱食品。為了防止待加工食品與直接入口食品交叉汙染,《食品安全法》僅從設備佈局和工藝流程兩方面加以規範;《食品安全法》僅規定了食品生產經營許可,已獲得許可的餐飲經營者不需要另行取得附加許可。
《食品安全法》對食用農產品的安全主要從生產、銷售環節加以規範。例如,食用農產品的經濟主體應當建立農業投入品使用記錄制度;再如,食用農產品批發市場應當配備檢驗設備和檢驗人員。食用農產品的生產、銷售環節已作了規範,本法第三十五條規定,餐飲服務等經營者銷售食用農產品的,不需要取得許可。
黃瓜不僅是食用農產品,還是直接入口的食品;拍黃瓜的性質為直接入口食品的加工,根據《食品安全法》的規定,拍黃瓜需要與待加工食品在工藝流程等方面防止交叉汙染,例如,待加工食品不得與黃瓜直接混合等。《食品安全法》對工藝流程等並沒有規定行政許可,拍黃瓜當然不需要取得許可。
《食品安全法》規定了食品安全全程追溯制度,《網絡食品安全違法行為查處辦法》便圍繞追溯制度進行了規範,例如,本辦法第八條規定,通過自建網站交易的食品生產經營者的備案信息包括域名、IP地址、電信業務經營許可證、企業名稱、法定代表人或者負責人姓名、備案號等。
國家建立食品安全全程追溯制度的目的之一為,追究食品安全事故的責任人。問題是,餐飲經營者自建通訊群組與自建網站銷售食品是否有實質的區別?通信群組成員的數量受到平臺運營商的限制,而自建網站的成員數量一般不受限制,例如,微信通信群組一般不超過一千人。
根據《網絡食品安全違法行為查處辦法》第二十九條的規定,自建網站交易的食品生產經營者違反本辦法第八條規定,未履行相應備案義務的,拒不改正的,由縣級以上地方市場監督管理部門處5000元以上的罰款;自建網站拒不改正的處以罰款,不等於自建通信群組拒不改正也可以罰款。
根據合肥市包河區市場監管局的執法解釋,餐飲經營者至少需要取得三項行政許可,即,冷食經營許可、熱食經營許可和待加工食品經營許可。行政許可法定,解釋的性質為附加行政許可的條件,相關部門應當予以糾正;公眾可能要問,監管部門為何有解釋出製售涼菜需辦理冷食類許可?
在行政執法實踐中,行政機關為了維護執法的權威,知錯不改有一定的共性。例如,城管明知對違法建築物沒有直接強制拆除的職權,卻類推《防洪法》等法律規定的緊急情形作出解釋。合肥市包河區市場監管局的解釋也是如此,為了應對輿情,對食品生產經營許可作了擴大解釋;肥市包河區市場監管局對餐飲經營者拍黃瓜罰款是依法行政,還是拍腦袋執法?