序言

如我們在《私募基金關聯交易系列（一）： 私募股權投資基金關聯方的認定》篇中所提及的，中國證券投資基金業協會（以下簡稱“基金業協會”）於2019年12月23日釋出的《私募投資基金備案須知》（以下簡稱“《新備案須知》”）中並未對私募股權投資基金（以下簡稱“私募基金”或“基金”）關聯交易的具體行為作出明確規定。根據《企業會計準則第36號--關聯方披露》的規定，關聯交易係指關聯方之間轉移資源、勞務或義務的行為，而不論是否收取價款。因而，理論上，私募基金與其關聯方之間一切可能發生轉移資源、勞務或義務的行為都屬於關聯交易。為便於私募基金管理人辨別私募基金關聯交易行為，我們根據實務經驗，總結出實踐中常見的私募基金關聯交易行為，並明晰私募基金關聯交易的監管規則。

一、常見的私募基金關聯交易行為

（一）基金募集過程中涉及的關聯交易行為

實踐中，投資者一般可透過三種方式投資於私募基金，一是在私募基金成立前，透過認購的方式購買基金份額；二是在私募基金成立後，從既存投資者處受讓基金份額；三是在私募基金成立後，透過申購的方式購買基金份額。

其中，若私募基金關聯方透過認購方式投資於私募基金，此時由於私募基金尚未成立，不存在導致私募基金利益轉移或傾斜的可能。若私募基金關聯方透過從既存投資者處受讓基金份額的方式投資於私募基金，則權利義務僅在受讓方與轉讓方之間轉移，同樣也不涉及私募基金利益的轉移或傾斜。因而，私募基金關聯方若透過第一種、第二種方式投資於私募基金，都不屬於私募基金關聯交易。

私募基金在首輪封閉期結束後，關聯方透過申購方式投資於私募基金，由於一部分投資者已經對私募基金進行了出資，且私募基金已經投資了若干專案，此時私募基金若開放募集，後續募集的投資者勢必會稀釋在先投資者在基金中的權益。如果後續募集的投資者也能夠正常分享已投資專案的收益，則不同輪次投資者先後出資導致了投資資金成本差異。因此，私募基金關聯方對已運作的私募基金進行申購，可能導致私募基金利益轉移或傾斜，屬於常見的私募基金關聯交易行為之一。

（二）基金投資過程中涉及的關聯交易行為

1、基金與關聯方先後投資於同一標的

私募基金與其關聯方投資於同一標的通常包括兩種情況，一是私募基金與其關聯方同時投資同一標的，二是私募基金與其關聯方先後投資於同一標的。

私募基金與其關聯方同時投資同一標的，通常是指在同一輪次，私募基金與其關聯方同時作為投資方投資於同一個標的企業。此種情形下，由於同一輪次投資，私募基金與其關聯方通常按照相同的估值進行投資，此類同時投資行為交易價格相對公允，不存在關聯方導致私募基金利益轉移或傾斜的空間，因而，我們認為，私募基金與其關聯方同時投資同一標的應當不屬於私募基金關聯交易。

私募基金與其關聯方先後投資於同一標的通常是指關聯方已經投資的專案，私募基金在後續輪次投資於該專案，或者私募基金已經投資的專案，關聯方在後續輪次投資於該專案。不同輪次投資可能會引發不同的估值定價安排。另外，如果同一私募基金管理人控制的多隻私募基金投資同一標的，私募基金管理人可能在專案投資機會、投資條件的優劣、退出時機的選擇等方面進行不公平分配。因而，我們認為，私募基金與關聯方先後投資同一標的可能導致私募基金利益轉移或傾斜，應屬於私募基金關聯交易。

2、基金對關聯方進行投資

私募基金向其關聯方進行投資應當屬於基金關聯交易。如實踐中，一些具有上市公司背景的私募基金管理人，透過發起設立私募基金進而投向上市公司體系內公司，此類交易行為屬於典型的私募基金關聯交易。

3、基金透過關聯特殊目的載體進行投資

實踐中，因法律、稅務或監管等因素或為便利參與某些型別的投資，私募基金需要使用替代實體進行投資，則私募基金管理人或其關聯方可能會設立一個或多個特殊目的載體，基金透過投向該等關聯特殊目的載體進而投向標的公司。若該等關聯特殊目的載體不向基金收取任何費用，則不涉及私募基金利益的轉移或傾斜，因而在這種情況下，基金透過關聯特殊目的載體進行投資不屬於私募基金關聯交易。若該等關聯特殊目的載體向基金收取費用，如基金管理費、法律、審計、評估或其他第三方費用，則在這種情況下，基金透過關聯特殊目的載體進行投資可能導致私募基金利益的轉移或傾斜，應當屬於私募基金關聯交易。

4、基金與關聯方之間就已投資標的進行的交易

基金與關聯方之間就已投資標的進行的交易主要包括以下兩種情形：

（1）私募基金自其關聯方處購買關聯方已投資標的股權；

（2）私募基金向其關聯方轉讓或出售其已投資標的股權。

此類關聯交易可能導致基金的收益或虧損發生轉移，屬於比較常見的私募基金關聯交易。

（三）基金管理過程中涉及的關聯交易行為

理論上，管理人在對基金進行日常管理過程中，私募基金與管理人之間各種型別的服務交易，比如基金管理人向私募基金收取管理費、業績報酬等費用，均屬於私募基金關聯交易。

二、私募基金關聯交易的監管規則

（一）私募基金關聯交易的資訊披露規則

根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二十四條[1]、《私募投資基金資訊披露管理辦法》第十八條第十一項[2]、《私募投資基金備案須知》第九條第二款[3]、第十九條第三款[4]的規定，我們總結，管理人應當履行以下私募基金關聯交易資訊披露義務：

在基金募集階段，私募基金管理人應當在私募基金的風險揭示書中的“特殊風險揭示”部分，向投資者披露已經存在的或未來可能存在的私募基金關聯交易情況及所涉風險。另外，私募基金管理人應當在基金合同中明確約定涉及關聯交易的事前、事中資訊披露安排。在基金運作過程中，私募基金管理人如發現私募基金進行重大關聯交易的，應當根據《私募投資基金資訊披露管理辦法》、《私募投資基金資訊披露內容與格式指引2號-適用於私募股權（含創業）投資基金》的相關要求，定期以及臨時向投資者及基金業協會披露私募基金重大關聯交易事項。

（二）私募基金關聯交易的決策機制

根據《新備案須知》第十九條第三款規定，私募基金進行關聯交易的，應當在基金合同中明確約定涉及關聯交易的特殊決策機制。現有監管規則尚未對私募基金關聯交易具體的特殊決策機制進行強制性規定，而是授權私募基金管理人與投資者共同協商並於基金合同中予以明確。根據我們的經驗，針對不同的私募基金關聯交易行為，通常有不同的決策機制。

1、針對基金合同中已明確約定關聯交易具體安排的，可不用就該等關聯交易另行決策。

如基金管理人向私募基金收取管理費、業績報酬等費用，此類關聯交易是不可避免的，且屬於私募基金管理人開展投資管理業務基本的營業收入來源，因而，針對此類關聯交易，通常管理人與投資者會在基金合同或委託管理協議中事先明確約定服務內容、收費標準、收取方式等，而無需另行透過基金份額持有人大會或合夥人會議決議。當然，若後續管理人需要提高管理費、業績報酬等費用收費標準的，基金合同中通常會約定由基金份額持有人大會或合夥人會議就該等事項進行決議。

再如，實踐中，私募基金首輪封閉期結束後開放募集較為常見，因而私募基金管理人與投資者通常會在基金合同中事先約定“追平機制”，即後續參與投資私募基金的投資者透過合理的方式補償先前已經投資於私募基金的投資者。因而，若基金合同裡已事先約定了“追平機制”，則此類關聯方申購私募基金的行為無需由關聯交易決策機構決議透過。

2、根據市場慣例或操作便利，部分關聯交易可由投資者事先授權基金管理人單獨進行決定。

如私募基金需要透過特殊目的載體進行投資的，通常在基金合同中，投資者授權基金管理人為基金之最大商業利益，由私募基金管理人或其關聯方按照市場慣例發起設立一個或多個特殊目的載體，私募基金透過該等關聯特殊目的載體進行投資無需再由私募基金關聯交易決策機構進行決議。

3、其他基金關聯交易，應當由基金份額持有人大會/合夥人會議決議，或由投資者預授權投資決策委員會/諮詢委員會對關聯交易進行決議。

如基金與關聯方先後投資於同一標的、基金對關聯方進行投資、基金與關聯方之間就已投資標的進行交易等私募基金關聯交易，應當由基金份額持有人大會/合夥人會議決議。如果基金的投資者眾多，為提高決議效率，也可於基金合同中事先約定，由投資者預授權投資決策委員會/諮詢委員會對關聯交易進行決議。

另外，在設定關聯交易表決機制時需要考量關聯方迴避表決時是否構成表決機制的僵局，例如關聯方迴避後無人表決、達不到約定的比例等，並約定相應的僵局解決機制。

（三）違反關聯交易監管規則的合規後果

私募基金管理人若違反上述監管規則，根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》第三十八條[5]及第三十九條[6]的規定，中國證券監督管理委員會（以下簡稱“中國證監會”）有權要求私募基金管理人改正，給予警告並處三萬元以下罰款，情節嚴重的，中國證監會可以依法對有關責任人員採取市場禁入措施；根據《私募投資基金資訊披露管理辦法》第二十五條[7]的規定，基金業協會有權要求其限期改正或視情節輕重對私募基金管理人及主要負責人採取談話提醒、書面警示、要求參加強制培訓、行業內譴責、加入黑名單等紀律處分。

經我們查詢基金業協會於2020年前三季度公佈的紀律處分決定書，共5傢俬募基金管理人因未履行私募基金關聯交易披露義務而受到紀律處分。如管理人山東創道股權投資基金管理有限公司因其管理的基金投向管理人的關聯方，且未在募集說明書和基金合同中明確該等重大關聯交易事項，基金業協會作出取消山東創道股權投資基金管理有限公司會員資格、責令暫停受理私募基金備案的紀律處分。

三、小結

綜上所述，目前現有監管規則雖對私募基金關聯交易作出了定義，但尚未完全解決私募基金的關聯交易行為的認定及決策機制問題。本文對常見的私募基金關聯交易行為進行列舉，希望幫助各私募基金管理人準確認定私募基金關聯交易行為，並在此基礎上制定公司的行為守則、合規政策，維護好基金投資者的利益，保障基業長青。

[注]

[1]《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二十四條：私募基金管理人、私募基金託管人應當按照合同約定，如實向投資者披露基金投資、資產負債、投資收益分配、基金承擔的費用和業績報酬、可能存在的利益衝突情況以及可能影響投資者合法權益的其他重大資訊，不得隱瞞或者提供虛假資訊。資訊披露規則由基金業協會另行制定。

[2]《私募投資基金資訊披露管理辦法》第十八條：發生以下重大事項的，資訊披露義務人應當按照基金合同的約定及時向投資者披露：……（十一） 發生重大關聯交易事項的……

[3]《私募投資基金備案須知》第九條第二款：私募投資基金若涉及募集機構與管理人存在關聯關係、關聯交易、單一投資標的、透過特殊目的載體投向標的、契約型私募投資基金管理人股權代持、私募投資基金未能透過協會備案等特殊風險或業務安排，管理人應當在風險揭示書的“特殊風險揭示”部分向投資者進行詳細、明確、充分披露。

[4]《私募投資基金備案須知》第十九條第三款：私募投資基金進行關聯交易的，應當在基金合同中明確約定涉及關聯交易的事前、事中資訊披露安排以及針對關聯交易的特殊決策機制和迴避安排等。

[5]《私募投資基金監督管理暫行辦法》第三十八條：私募基金管理人 、私募基金託管人 、私募基金銷售機構及其他私募服務機構及其從業人員違反本辦法第七條 、第八條 、第十一條 、第十四條至第十七條 、第二十四條至第二十六條規定的 ，以及有本辦法第二十三條第一項至第七項和第九項所列行為之一的， 責令改正， 給予警告並處三萬元以下罰款 ；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員 ，給予警告並處三萬元以下罰款 ； 有本辦法第二十三條第八項行為的，按照《證券法 》和 《期貨交易管理條例》 的有關規定處罰 構成犯罪的 ，依法移交司法機關追究刑事責任。

[6]《私募投資基金監督管理暫行辦法》第三十九條：私募基金管理人、私募基金託管人、私募基金銷售機構及其他私募服務機構及其從業人員違反法律法規和本辦法規定，情節嚴重的，中國證監會可以依法對有關責任人員採取市場禁入措施。

[7]《私募投資基金資訊披露管理辦法》第二十五條：資訊披露義務人違反本辦法第五條、第九條、第十六條至第十八條的，投資者可以向中國基金業協會投訴或舉報，中國基金業協會可以要求其限期改正。逾期未改正的，中國基金業協會可以視情節輕重對資訊披露義務人及主要負責人採取談話提醒、書面警示、要求參加強制培訓、行業內譴責、加入黑名單等紀律處分。

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