境內數字貨幣交易、量化交易之法律風險分析與建議——剖析“火幣”如何操作

北京盈科（上海）律師事務所 劉磊律師

一、經營主體的法律風險：非法經營、缺乏相應經營資質問題

據了解：目前國內工商局沒有授權中國營業執照中存在“數字貨幣開發、交易”等相關許可，這同時也是“94公告”第三條二款的應有之意[1]。

實務中，像“火幣”、“OK”、“位元兒”等數字貨幣交易平臺是怎樣繞過監管進行合規的呢？

以“火幣”為例：火幣網隸屬於“火幣科技控股有限公司”，該公司是一家境外公司，原名“桐成控股有限公司”，註冊地在：The British Virgin Islands 英屬維爾京群島，其於2016年11月21日在港交所上市。於是，火幣在法律層面上，通過借殼上市的方式，完成了將“數字貨幣交易”的業務裝進了上市公司殼主體中。

2019年9月10日，港股上市公司桐成控股釋出公告稱，董事會建議將本公司英文名稱「Pantronics Holdings Limited」更改為「Huobi Technology Holdings Limited」，而將中文名稱「桐成控股有限公司」更改為「火幣科技控股有限公司」，並委任李林為公司執行董事、董事會主席及執行長，即日生效。股票程式碼：火幣科技（01611.HK）。

幣圈的朋友都知道“火幣”的實控人是李林，公司在北京。李林也是位傳奇人物：火幣創始人兼董事長；清華大學自動化系研究生學歷，後入職美國甲骨文公司；2013年公司獲得真格基金和天使投資人戴志康的天使投資，2014年獲得紅杉資本在A輪千萬美元資本投資。2019年10月28日，胡潤研究院釋出《2019胡潤80後白手起家富豪榜》，李林以75億元排名第15。[2]

那麼，李林是怎樣讓“火幣網”在境內合法化運作的呢？

首先，我們發現火幣網隸屬的“火幣科技控股有限公司”在英屬維爾京群島是有合法的數字貨幣經營資質的，這也是為什麼大家都喜歡去開曼、維京群島等境外註冊公司的原因，因為境外這些地方可以輕鬆辦理各種合法資質。然後，這個隸屬於維京群島的公司，登入香港聯交所上市。從上市公司相關披露檔案中獲悉，“火幣科技控股有限公司”的主要股東是“Huobi Global Limited、Trinity Gate Limited），穿透這兩個企業，背後的實控人自然是李林。

那麼，我們看李林在境內，註冊在北京的企業——“北京火幣天下網路技術有限公司”，註冊地址：北京市海淀區安寧莊路11號29B樓一層部分、3-7層北京天信亮酒店301。您會發現，這家企業完全是一家符合中國法律的企業，因為這家企業營業執照的經營範圍是：技術開發、技術轉讓、技術諮詢、技術服務；設計、製作、代理、釋出廣告；銷售計算機、軟體及輔助裝置；網際網路資訊服務；從事網際網路文化活動。李林作為公司大股東持有該公司70.52%的股份。

綜上可知：

（1）數字貨幣交易平臺在中國境內不被法律許可，但在開曼、維京群島等地可以被法律授權經營；

（2）李林通過在境外註冊公司取得合法的數字貨幣交易運營資質，然後通過境內的公司控制這家有資質的公司，最終登入港交所上市；

概言之：需要繞過數字貨幣交易資質問題的境內企業，通常的操作是：1、境內公司註冊為科技公司；2、境外搞一個數字貨幣交易、數字貨幣基金、量化交易等相關公司；3、然後境內公司控制境外公司。

（3）問題在於：如果境外公司的實際經營地在境內，或者控股公司與境外公司混同經營，是否有繞過“94禁令”的嫌疑，以及會面臨什麼樣的法律後果？值得進一步研討！

據了解：現實中境內運作數字貨幣交易平臺的企業以及量化交易公司、數字貨幣基金、數字貨幣礦場、數字貨幣融資租賃等新型數字貨幣金融工具，皆是通過這類模式進行操作。

二、經營模式的法律風險

（一）名為“量化交易”，實為“資金盤騙局”

法律分析：一旦出現逾期兌付，如果募幣的用途是購買房產、車輛或其他非經營用途，則實控人容易被認定為集資詐騙，否則會被認定為非吸；集資詐騙的最高刑是無期徒刑，非吸的最高刑是10年；[3]非吸或集資詐騙的金額超過500萬人民幣就算數額特別重大。[4]

風險建議：不建議用投資協議，明確為委託理財協議，不向特定人宣傳，不超過200人紅線，且合同權利義務明確受託人通過“期期套利、期現套利、跨期套利”的方式，在委託人明確清楚投資模式和風險的基礎上，進行風險操作，屬於正當的民事法律行為。

另外，實操中，所有的交易記錄和財務賬簿經得起核驗，避免“借新還舊”等龐氏騙局的操作。

（二）虛假宣傳的法律風險

法律分析：雖然，數字貨幣募資與日常生活中的“私募、公募”還是有區別的。這個區別在於：“數字貨幣是否具有中國法律承認的財產屬性問題”？在2018年以前，司法判例中基本援引“94公告”，否定了數字貨幣的財產屬性，認定數字貨幣投資合同、委託合同無效，但是從18年以後的判例中看，尤其在市中院的二審判例中，中國司法實務已經開始認同了數字貨幣的財產屬性。加上央行發幣的事件，數字貨幣的財產屬性一定是要被法律認同的。

所以，進一步分析，如果數字貨幣的財產屬性被法律認可，那麼，針對數字貨幣的募資問題，相應的監管部門大概率會適用現在“私募”的相關監管辦法，畢竟它們底層的法理是相通的。

目前私募相關的監管條例適用到數字貨幣募資的可能有：

《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十四條規定，“私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得通過報刊、電臺、電視、網際網路等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和佈告、傳單、手機簡訊、微信、部落格和電子郵件等方式，向不特定物件宣傳推介。”

《私募投資基金募集行為管理辦法》第二十四條，募集機構及其從業人員推介私募基金時，禁止有以下行為：（三）以任何方式承諾投資者資金不受損失，或者以任何方式承諾投資者最低收益，包括宣傳“預期收益”、“預計收益”、“預測投資業績”等相關內容；（四）誇大或者片面推介基金，違規使用“安全”、“保證”、“承諾”、“保險”、“避險”、“有保障”、“高收益”、“無風險”等可能誤導投資人進行風險判斷的措辭。

關於私募基金的牌照問題，目前數字貨幣募資普遍沒有牌照，但會不會有風險？我認為這裡除了非法經營的問題，大概率沒有。因為根據“法不溯及既往”的原則，日後要求辦理了，再去辦理即可。但是，當前涉及到數字貨幣募資的廣告需要注意：儘量不要在推介的檔案和合同中使用“安全”、“保證”、“承諾”、“保險”、“避險”、“有保障”、“高收益”、“無風險”等可能誤導投資人進行風險判斷的措辭。

三、民事責任的法律風險

站在“運營方”的角度：

民事責任的風險主要體現在：我們與投資人簽署了“委託理財協議”，那麼根據協議的約定：

1、首先，明確交易模式、比例分配和交割期限以及對應的違約責任；

2、如出現投資風險，如何儘可能羅列進去所有可能發生的風險，然後做出提示和規避；

3、如因我方違約，我方應如何承擔責任，怎樣最小化責任，並明確責任的邊界。

四、其他民事法律風險

1、“不可抗力”的法律風險

比如，交易所宕機、黑客盜幣的情形，是否屬於“不可抗力”？面對何種情形，我方要承擔責任，怎樣規避責任？

2、量化軟體故障的法律風險

如果是客觀情況，比如伺服器的問題，導致投資損失，我方要不要承擔責任？如果是我方程式設計師程式碼故障問題，要不要承擔責任？怎樣弱化或減少責任範圍？

3、商業祕密的風險

客戶或員工在交易中是否可以探知我方商業祕密，如何援引違約責任規避？

[1] 《中國人民銀行、中央網信辦、工業和資訊化部、工商總局、銀監會、證監會、保監會關於防範代幣發行融資風險的公告》第三條第二款：“對於存在違法違規問題的代幣融資交易平臺，金融管理部門將提請電信主管部門依法關閉其網站平臺及移動APP，提請網信部門對移動APP在應用商店做下架處置，並提請工商管理部門依法吊銷其營業執照。”

[2] /file/2020/04/25/20200425000432_186532.jpg 《中華人民共和國刑法》第一百九十二條

【集資詐騙罪】以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。

[4] 《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條

個人進行集資詐騙，數額在１０萬元以上的，應當認定為“數額較大”；數額在３０萬元以上的，應當認定為“數額巨大”；數額在１００萬元以上的，應當認定為“數額特別巨大”。

單位進行集資詐騙，數額在５０萬元以上的，應當認定為“數額較大”；數額在１５０萬元以上的，應當認定為“數額巨大”；數額在５００萬元以上的，應當認定為“數額特別巨大”。