近日，證監會發布了多張行政處罰書，其中，針對上海熙玥投資管理有限公司、鄧二勇的行政處罰書，引人關注。

私募基金作為專戶的投資顧問，同時為了獲客，控制另一個賬戶與專戶產品趨同交易，獲利近500萬，這是否違法？

答案是是的。

熙玥投資及其實控人，受到了沒一罰一的處罰，罰金合計逾一千萬元。

私募作為專戶顧問決策投資

上海熙玥投資管理有限公司是已登記的私募基金管理人，而鄧二勇，時為熙玥投資實際控制人。

而該私募作為投顧的熙玥1號，是國聯安設立的一隻一對多專戶的投資顧問。

處罰書顯示，“國聯安基金-浦發銀行-國聯安-熙玥1號資產管理計劃”（以下簡稱熙玥1號）是國聯安基金設立的一支契約型封閉式特定多個客戶資產管理計劃，根據熙玥投資與國聯安基金簽署的《諮詢服務協議》，熙玥投資作為該計劃的諮詢顧問，為國聯安基金提供諮詢服務，國聯安基金應予以接受執行。熙玥1號由熙玥投資實際投資決策。

投顧同時趨同交易

然而，熙玥投資實控人，實際操作了一個賬戶，與這個資管計劃進行趨同交易。

“竺某英”賬戶自開立以來由陳某榮使用，2013年9月，交給蔡某操作。

2014年6月，蔡某將“竺某英”賬戶交給熙玥投資Quattroporte鄧二勇進行操作。熙玥投資為發展意向客戶，公司管理人員和投委會經討論後決定接受“竺某英”賬戶並進行操作。7月，竺某英在陳某榮陪同下開通訊用賬戶後繼續交給熙玥投資操作。2015年4月,熙玥投資將“竺某英”賬戶資產全部變現後由鄧二勇通知蔡某，公司將不再對該賬戶進行操作。

2015年1月7日至3月11日，“竺某英”信用證券賬戶趨同於熙玥1號交易包括“生意寶”等13只深市股票，佔“竺某英”信用證券賬戶深市交易股票數量的76.47%，成交金額合計6419.56萬元，佔“竺某英”信用證券賬戶深市成交金額的58.33%，合計獲利482.43萬元。

2015年1月7日至3月11日，“竺某英”信用證券賬戶趨同於熙玥1號交易“宋都股份”等5只滬市股票，佔“竺某英”信用證券賬戶滬市交易股票數量的57.14%，成交金額合計1623.02萬元，佔“竺某英”信用證券賬戶滬市成交金額的54.94%，合計獲利12.78萬元。

證監會認定，熙玥投資作為基金管理人，在擔任熙玥1號的諮詢顧問期間，行為違反了《證券投資基金法》第一百二十三條第一款和《私募辦法》第二十三條第一款第（五）項，構成了“洩露因職務便利獲取的未公開資訊、利用該資訊從事或者明示、暗示他人從事相關的交易活動”的違法行為。時任熙玥投資Quattroporte的鄧二勇全面負責熙玥投資的經營管理，是熙玥投資上述違法行為直接負責的主管人員。

劣後級利用未公開資訊交易 降低優先順序收益償付可能性

鄧二勇以集體決策、並未從中獲利等理由進行了申辯，甚至該產品劣後級投資人在事後均已出具情況說明認為案涉行為不侵犯其權益，但證監會並未採納這些申辯。

熙玥投資、鄧二勇在聽證會和陳述申辯材料中提出：熙玥投資為了拓展客戶而管理“竺某英”賬戶，經過集體決策，與熙玥1號等同管理，不存在牟取私利的動機，正是因為等同管理，才導致趨同交易；其三，相關未公開資訊的源頭即是熙玥投資，並非“洩露因職務便利獲取的未公開資訊、利用該資訊”的情形；其四，案涉行為不應當適用《證券投資基金法》第一百二十三條處罰；其五，劣後級投資人在事後均已出具情況說明認為案涉行為不侵犯其權益；其六，當事人未從上述行為中獲益，沒有違法所得。綜上，熙玥投資、鄧二勇請求免於處罰。

經複核，證監會認為：

第一，受託人違反信義義務當然構成利用未公開資訊交易行為，但是利用未公開資訊交易行為的違法基礎不僅是受託人違反信義義務。

一是結構化產品中優先順序投資者與劣後級投資者之間權利義務不對等，並非平等債權債務關係。產品虧損後，劣後級依照協議通常僅以其投資對應的資產淨值補償優先順序，並不能完全確定覆蓋優先順序全部投資損失；即使產品盈利，劣後級利用未公開資訊交易的行為，仍降低了優先順序本金及收益的償付可能性。

二是相關主體利用有價值的未公開資訊實施交易活動時，較其他投資者已具備資訊優勢，該交易減少了其他投資者正常交易下的投資收益或增加了投資損失，違反證券市場的公平原則，同時損害了其他投資者對私募基金市場的信賴利益，侵犯了行政管理秩序，具備行政違法性。因此，熙玥投資為獲取潛在客戶代為操作“竺某英”賬戶的行為，以及熙玥1號劣後級份額持有人出具的追認趨同交易的情況說明不構成免責的理由。

第二，《證券投資基金法》是上位法，《私募辦法》是下位法，上位法優先於下位法適用。《證券投資基金法》第一百二十三條規定的是基金管理人有本法第二十條所列行為之一，基金管理人既包括公募基金管理人，又包括私募基金管理人。因此，私募基金管理人利用未公開資訊交易應當適用《證券投資基金法》第一百二十三條。

第三，按照相關合同約定，本案中熙玥投資的職務即是熙玥1號的諮詢顧問，熙玥投資因作為該產品諮詢顧問的職務便利，知悉熙玥1號交易資訊，並操作“竺某英”賬戶，屬於《證券投資基金法》第二十條第六項所述“洩露因職務便利獲取的未公開資訊、利用該資訊”的情形。

第四，當事人利用未公開資訊的違法行為產生了不法收益，當事人是否系最終獲益人不影響違法所得的認定。

綜上，證監會對當事人陳述申辯意見不予採納。

根據當事人違法行為的事實、性質、情節與社會危害程度，依據《證券投資基金法》第一百二十三條的規定，證監會決定：一、沒收上海熙玥投資管理有限公司違法所得495.21萬元，並處以495.21萬元的罰款；二、對鄧二勇給予警告，並處以20萬元的罰款。