整理 / 龔向新

反壟斷是2020年備受關注，並將在2021年，乃至更長時間內依然會對商業新生態產生重大影響的話題。2021年2月7日,國務院反壟斷委員會正式印發了《國務院反壟斷委員會關於平臺經濟領域的反壟斷指南》（下簡稱《指南》），指南中提出：中國《反壟斷法》基本制度、規制原則和分析框架適用於平臺經濟領域經營者。

但由於平臺經濟商業模式與競爭生態複雜，涉及範圍廣，專業性強，有必要在與現行法律、法規、規章和指南做好銜接的基礎上，結合平臺經濟的發展狀況、經營特點和執行規律，制定《指南》，進一步明確平臺經濟領域反壟斷執法原則，有針對性地細化分析思路，為平臺經濟領域經營者依法合規經營提供更加明確的指引，增強執法針對性，提升監管科學性，促進平臺經濟規範有序創新健康發展。

由此可以看出，《指南》實際立足於中國平臺經濟領域發展現狀和特點，深入總結《反壟斷法》實施以來的執法經驗，也充分借鑑了歐美髮達國家平臺經濟領域競爭規則的成熟做法，以理論研究和實證調研為支撐，支援創新發展，突出問題導向，著力構建符合高質量發展要求的平臺經濟領域反壟斷監管規則。

反壟斷本來是一個高度專業的法律話題與商業話題，不過，當它因為熱度成為公共話題之後，也產生了一些誤讀，有人甚至一提到“反壟斷”就興奮莫名，大有“天下苦秦久矣”的感嘆，認為大即是惡，網際網路大公司必然與侵犯隱私、“二選一”、資料霸權、996等標籤相關聯，過去二十年中我們所享受的數字化福祉，似乎也成了沉重的包袱。類似看法與《指南》的初衷相悖，也會對企業家精神造成傷害。

本文核心觀點

1.雖然世界主要經濟體都在強化反壟斷，但實際上反壟斷動機、背景、歸因，各自不同。

2.美國對反壟斷態度的變化，來自經濟的極化與社會的撕裂。

3.反壟斷經濟學哈佛學派與芝加哥學派的爭論一直持續，但是，以行為主義為導向的芝加哥學派仍然占主導地位。

4.反壟斷法在“結構主義和行為主義”這對矛盾以外，又出現“效果主義和形式主義”之間的對峙，矛盾來自大陸法系和英美法系的差異：前者講究確定性，後者屬於實質主義，更關注行為效果。

5.面對數字經濟，原來的法律框架，不足以完美解決問題。作為制度創新，歐盟在平臺經濟領域提出了“守門人”概念，值得研究和關注。

6.資料權和隱私保護，與反壟斷並非是完全重合的話題。平臺經濟所產生的問題是多方面的，既有壟斷問題，也有不當競爭、個人資料保護、消費者保護問題。應按照問題因病施治，不能單純或過度倚重某一種工具，更不能將本應由其他制度工具解決的問題強加於反壟斷制度。

7.我國的市場調控和監管政策工具體系性強，手段豐富，具有明顯的制度優勢，應當樹立制度自信。

1 美國的反壟斷政策，為何180度轉彎？

吳韜：

當今世界幾個主要經濟體，包括歐盟、美國、中國在內，都在強化反壟斷，反壟斷針對的目標方向，主要是數字經濟領域，也就是美國所說的以網際網路為基礎的高科技領域。但是，三個主要執法區域的反壟斷動機、背景和路徑等各不相同。

首先說美國。最近一兩年，它的競爭政策態度突然轉向，針對自己的四大企業，谷歌、亞馬遜、蘋果、臉書，採取了一系列行動。我認為這應歸因於美國經濟的極化和社會的撕裂。

美國在對其上述經濟社會問題反思的過程中，一些學者將其歸因於高度集中的市場結構和企業不斷強大的市場力量，主張對以“科技+資本”為標籤的高科技大企業開展反壟斷，進行拆分。

在反壟斷法理論準備方面，所謂“新布蘭戴斯學派”在美國嶄露頭角。布蘭戴斯是美國曆史上著名的律師和聯邦大法官，曾推動美國幾部重要反托拉斯法律的出臺。他的核心反壟斷思想就是反對大企業，認為大企業的市場力量會侵蝕民主自由這一立國之本，因此主張拆分大企業。在反對大企業和主張結構主義救濟方法這一點上，布蘭戴斯的思想與後世的哈佛學派又不謀而合。

有了理論依據，再看政治層面。目前，美國無論民主黨還是共和黨，都有一部分人旗幟鮮明地支援結構主義。

民主黨有支援反壟斷的傳統。民主黨代表“草根”階層利益，他們對資本、大企業有天然的牴觸。民主黨政要多是法律人出身，如克林頓夫婦、奧巴馬等，民主黨參議員伊麗莎白·沃倫曾是哈佛大學法學院教授，也要傳承哈佛學派的衣缽。

而共和黨多為大企業代言人，如川普、布什家族等，所以相比前者，他們往往對反壟斷不夠積極。但如今，兩黨在反壟斷的問題上開始意見趨同，反壟斷甚至有成為一種政治正確的態勢。

我認為，這主要是美國政治的選民迎合型特點決定的。議員和總統都需要選票，如果發現多數選民支援反壟斷，為了選票，政治家自然也會主張反壟斷。這與19世紀後半期美國的圖景很像，當時兩黨也都支援反壟斷，只不過當時的目標是摩根和洛克菲勒，如今是四大科技企業。

另外，為什麼每當美國市場失靈問題突出，政府與市場關係緊張時，就會祭出反壟斷的大旗？我認為，主要是工具有限。美國對自由市場十分受推崇，政府對市場的調控、監管等干預受到很大限制，反壟斷是能得到美國體制認同的極少的干預手段中威力最大的。但這也導致即使對一些不是單純由壟斷，或主要不是由壟斷引發的問題，美國也用反壟斷來解決。

2 哈佛學派和芝加哥學派有何不同？

王彥超：

歷史上，美國最早施行反壟斷，理論支撐是哈佛學派的結構主義。他們認為：市場結構會影響參與者的行為，接著造成壟斷。比如，在一個創新領域，大企業掌握諸多專利，他們可能借此制定行業標準，將發明專利制定為入行條件，這就是壁壘，將加劇後來者的成本和壓力。

在哈佛學派影響下，美國早期出臺了嚴厲的反壟斷法，直到到20世紀70年代，大家開始反思：當下反壟斷模式，到底好不好？

其中，很多經濟學家，特別是新制度經濟學家德姆塞茨等，經過大量評估對比後，發現壟斷與績效問題、結構問題並無太大關聯。

伴隨著對哈佛學派的批判，針對反壟斷問題，芝加哥學派開始逐漸成為主導。

芝加哥學派認為：市場結構可能反過來影響企業績效，很多企業做大做強，並非依靠壟斷，而是積極追尋創新，進而持續佔領市場、積累財富，直到體現出壟斷態勢。

另一方面，20世紀70年代之前，美國經濟處於主導地位，但之後被日本趕超，這也促進了美國反壟斷的態度轉移。

芝加哥學派站穩腳跟後，又出現新奧地利學派，他們探討市場競爭的根源後，將其集中在個人行為上，專注對企業家的分析。他們認為：競爭之所以存在，根源在於企業家對創新的無限追求，若從企業家精神角度出發，他們並無壟斷之意，只是發展過程中出現壟斷，壟斷是結果，不是目的。

哈佛學派和芝加哥學派之間，屬於結構主義和行為主義的爭論。

所以反觀中國，為何重點聚焦反壟斷問題？與國家經濟、社會發展到一定程度有關，但和美國不同。從21世紀初至今，中國數字經濟發展迅猛，體量約佔GDP的40%，彌補了傳統行業GDP下降。所以，數字經濟支撐性很強，需要規制和適度干預，不希望它邁向行業惡性競爭，這對社會財富積累不利，這些屬於核心背景。

吳韜：

哈佛學派和芝加哥學派，目前誰是主流？在實踐層面，自上世紀70年代，哈佛學派逐漸式微，芝加哥學派對反壟斷規則的影響不斷增強，甚至輻射至歐洲及其他執法區域。儘管後芝加哥學派對芝加哥學派的一些極端認識做了修正，但是基調仍然未變。

但在理論層面，哈佛學派仍有學者在堅持，比如前面提及的新布蘭戴斯學派，它在基本主張和救濟措施方面與哈佛學派非常接近，在當前形勢下表現搶眼，對美國政治和反托拉斯實踐都影響較大。在美國眾議院舉行反壟斷聽證會時，一位新布蘭戴斯派的年輕學者就以顧問身份出現。

為什麼2008年金融危機時，新布蘭戴斯主義沒有崛起？主要是矛盾積累不足，達不到讓它成為主流的條件。當時數字經濟還處於發展探索期，高科技領域的結構集中問題還不突出，華爾街資本和科技產業的聯合還不夠深入，所以，新布蘭戴斯主義沒有用武之地。後來，才形成“民粹+權利”對抗“資本+產業”的態勢。

談及民粹，在1890年前後制定謝爾曼法的時期，一些大企業曾表示，這部法律屬於民粹主義產物，代表中小企業、消費者的利益。所以直至今日，反托拉斯法仍被人貼上民粹主義標籤。

3 歐盟反壟斷態勢如何？

吳韜：

歐洲二戰後才開始制定反壟斷法，並積極向策源地美國學習。從歷史背景來看，戰後歐洲致力於建設歐洲統一市場，所以，歐洲競爭法更傾向於服務此目標，負有擊穿國家間市場壁壘的責任。

所以，歐盟競爭法早期十分嚴厲，直到90年代後才發生轉折。此時，歐洲經濟總量逐漸落後美國，大家反思為何經濟失去了活力，並將嚴格的競爭策略列為原因之一；GDP需要依賴大企業做主要貢獻，但曾經的打壓式競爭政策阻礙了大企業創新，也就阻礙了經濟發展。

因此，芝加哥學派的理論開始受到重視。比如，對違法性的判斷的路徑發生著變化。以前是依照企業行為的表現形式來判斷其是否違法，改革則更強調以行為效果作為依據。一些企業由此獲得創新空間，一些過去違法的行為，此後不再被認為違法。

但歐洲難以甩脫“嚴厲”這一基本態度。歐洲是大陸法系傳統，強調形式理性，即以行為的表現形式判斷是否違法。這種模式的好處是確定性較強，因為成文法傳統不希望法官有太多法律解釋空間。

所以，反壟斷法在“結構主義和行為主義”這對矛盾以外，又出現“效果主義和形式主義”之間的對峙，矛盾來自大陸法系和英美法系的差異：前者講究確定性，後者屬於實質主義，更關注行為效果。

但面對數字經濟，原來的法律框架，不足以完美解決問題。比如雙邊市場、平臺經濟，如果使用傳統競爭法去界定企業的市場範圍和地位，都有一定挑戰。

4 為何大家將資料權利、反壟斷放一起談？

吳韜：

以歐盟為例，它不僅競爭政策嚴，在數字經濟領域，個人資料保護政策更嚴。在傳統文化支撐下，GDPR通用資料保護條例，屬於全世界最高標準。歐洲人的個人資料保護意識很強，我接觸的一位學者，根本不使用智慧手機，他們對刷臉支付、指紋驗證、收集行程資料等功能，格外警惕。所以歐盟很關注資料在競爭分析中的角色，會將資料保護和反壟斷相結合。

比如在分析企業的市場地位時，除了財力、技術實力、市場份額，還要考量佔有資料的質量和數量。在企業合併案件的審查中，注重審查資料驅動型合併的意圖。當企業合併是為了獲取另一方所掌握的資料時，就要看合併後會不會也因此將降低企業在保護個人資料上的動力。

在制度創新方面，歐盟顯得比較前衛。此前歐盟委員會拿出兩個法律草案，一是資料服務法，一是數字市場法。後者是專門針對數字經濟領域競爭的單行法，提出了“守門人”概念、認定守門人的標準，以及守門人的行為規則。也許，他們正在回溯形式主義。

王彥超：

過去為何不提資料壟斷？在過去算力和儲存資料能力有限的情況下，收集、分析資料的成本較高，隨著技術進步，從非結構化資料轉為結構化資料，成本逐漸降低。

人們經濟生活中的各種資料開始被收集、儲存和計算。在海量資料中，就單個個體資料而言，並不具有商業價值，只有當平臺擁有足夠多的個體資料時，經過統計分析後，大資料才具備商業價值。

從這一角度講，資料的所有權到底該屬於誰？大資料由平臺與個人一起創造，應支援多方共享，政府進行監管。在資料應用方面，需要政府幹預，以避免企業將個人的全部資訊過度使用，洩露個人隱私。

對於個人隱私保護問題，需要界定資料在企業經營範圍內、合法使用，同時不應有任意轉移權，防止洩露給第三方機構，對使用者造成傷害。目前，資料已經列入重要的生產要素，如何保護個人資料，可能需要立法。

此外，我認為資料應用需要人群劃分，對於未成年人，資料採集和分析需要慎重。比如在他接觸一些媒體內容時，演算法若故意推送不良資訊，將可能對他的成長、價值觀，形成負面影響，甚至形成很大的社會成本。

5 中國反壟斷和歐盟、美國有何不同？

吳韜：

要認識到我國市場經濟的社會主義本質。社會主義市場經濟強調宏觀調控和秩序導向的監管，以此克服或預防市場失靈。反壟斷是整個市場監管體系中的一個重要環節，是產業發展到一定階段的必然需求。而且我們的工具箱更為綜合，講求多政策配合模式。

近些年，在數字經濟領域或網路產業，國家更多是鼓勵創新發展。從對新興產業的監管方面看，早期是先發展後監管，接下來是邊發展邊監管，最後走向發展與監管並重。

我國的市場調控和監管政策工具體系性強，手段豐富，具有明顯的制度優勢，應當樹立制度自信。所以，當有人認為我們反壟斷是追趕世界潮流時，其實是某種誤解，因為我們有自己的制度演進背景，有自己的邏輯。

我們與美國不同，不存在經濟極化和社會撕裂，不需要哈佛學派、新布蘭戴斯主義。在我們自己的綜合工具箱中，每一個法律制度、政策工具都能各司其職。面對壟斷問題，用反壟斷法解決，對於其他問題，也有對應解決方式。這避免了美國式的“頭疼醫腳”，過度依賴反壟斷，容易引發較大副作用的問題。

競爭政策分為狹義和廣義兩種，狹義的競爭政策包括反壟斷法和反不當競爭法；廣義的競爭政策還包括產業政策和貿易政策中關於市場準入層面的相關政策。

所以，當發現市場結構有問題，競爭不夠充分時，我們會分析是不是市場進入上有障礙。比如某一商品價格驟然上升，可以觀察國外有無同類商品可進口，如果有，透過下調關稅就可以起到增加供給競爭、平抑價格的效果。

此外，有些行業如果是因為準入限制導致的競爭不充分，也可以透過增發牌照、適度降低門檻的方式，放行更多市場參與者，進而促進市場結構平衡。

這就是剛剛提到的多政策配合模式。

中國應樹立市場制度自信。同一個反壟斷官司，若放在美國體制內，可能要審理四五年，成本很高。但在中國競爭和行業監管部門可以協同處理，短期內就可以制止違法行為，成本更低。這得益於中國的制度優勢。

此外，在建設高標準市場體系時，還有一個公正監管的概念。這就是理論上常提的競爭政策中立性。無論外資、內資，國企、民企，應當一視同仁。這是積極訊號，能制約選擇性執法。此外，不利於公平競爭的政府補貼也應進一步縮減。

王彥超：

整個資本主義市場經濟發展至今，政府適度干預格外重要，可以回顧戰後日本的經濟恢復，在政府制定了良好的產業政策後，市場被有效調節、規制，並得到指導，最終經濟快速復甦。中國也是同理，在國家長期提倡的許多產業政策下，中國經濟發展整體平穩有序。

經濟發展到現在，在新經濟和新技術背景下，我們開始強調產業迴歸創新。這也體現出管制的目的，旨在改善創新環境：反壟斷法可將賽道劃分更清楚，每個人在自己的賽道上，按照市場規則去創新發展，避免互相串道，賽道間互相惡性競爭。

此外，行政壟斷也是需要重點關注的問題。隨著2008年反壟斷法推出，對地方行政壟斷也有所制約，這充分避免了歐洲的車轍：每個地區各成壁壘，影響市場一體化，阻礙創新生態形成。這是中國反壟斷法很積極的一面。

6 反壟斷為何很難進入公眾議題？

吳韜：

我們要明確，反壟斷法反的是哪類壟斷，其中的細分較為複雜。某種意義上，這難以形成一個大眾化的話題。除了違法壟斷外，還存在一部分合法壟斷，比如有些影響國計民生的行業及其商品價格是由國家控制的，這就是合法壟斷。

王彥超：

中石油、中石化所處的自然壟斷行業，資源具有特殊性，很難達到充分競爭態勢，大多由政府直接監管，否則容易對社會經濟造成傷害。

我國對自然壟斷有嚴格限制，比如水、電、油處於產業鏈上游，讓它們價格降低，雖然短期內對企業有壓力，但卻造福了老百姓，所以國家一直提倡減稅、讓利。

7 平臺型公司面對反壟斷，應抱以何種心態？

吳韜：

首先需要擁抱監管，不要談競爭政策色變。同時應積極自我檢視，做好企業合規。對每一項競爭策略，都需要拷問其初心，是為發展創新、提高使用者價值？還是想擠兌競爭對手？應有所為、有所不為。遇到訴訟或行政執法，要依法理性應對。

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