2018年開局，債券違約現象頻發。發改委表示，“總體來看，2018年公司信用類債券整體兌付壓力仍然較大，債券市場信用風險形勢仍然嚴峻。”[1]債券違約的背後，除民事賠償問題之外，相關主體是否還涉及刑事違法行為，又會面臨怎樣的刑事風險？刑事問題的處理又將對相關民商事問題的處理帶來怎樣的影響？我們將就相關問題展開一系列討論，與大家一起進行探討和交流，不作為法律專業意見使用。

據不完全統計，截至上週，今年已經有十餘隻債券發生違約，違約企業7家，其中國有企業3家，民營企業3家，中外合資企業1家，涉及交通運輸、機械、建築、化工等多個行業。 債券違約的多發和突發，在給廣大投資者造成經濟損失的同時，也會引起發行人、券商、中介機構等主體的法律責任。

債券違約案件主要涉及的主體

根據中國證券業協會制定釋出的《公司債券受託管理人處置公司債券違約風險指引》，債券違約可以分為預計違約和實質違約。預計違約是指發行人償還債券本息存在重大不確定性，實質違約是指發行人未能按期足額償還債券本息。本文所討論的主要是實質違約。

大部分債券的違約案件，所涉及的均是債券發行人和債券持有人之間的糾紛。除此之外，參與證券發行的其他主體，包括受託管理人、承銷商、資產評估機構、審計機構、資信評級機構、律師事務所甚至證券交易所等主體，都有可能會摻入這趟“渾水”。相應地，不同主體也會因其承擔的角色及所起到的作用，而引發不同的法律責任。

1. 發行人

債券發行人以借貸資金為目的，依照法律規定的程式向投資人發出要約，發行代表一定債權和兌付條件的債券，而向投資者（債券持有人）還本付息則是其最重要的一項義務。債券發行人可能是政府、金融機構或者企業、公司，近年來國內發生的債券違約事件所涉及的基本均為公司債券。

2. 受託管理人

債券受託管理人是根據債務託管理協議而設立的、負責維護債券持有人利益的機構。債券受託管理人的職責在於為債券持有人的最大利益行事，例如持續關注公司和保證人的資信狀況，出現可能影響債券持有人重大權益的事項時，召集債券持有人會議；預計公司不能償還債務時，要求公司追加擔保，或者依法申請法定機關採取財產保全措施等。

與受託管理人有關的糾紛，主要是因其未按法律規定或者託管協議的約定履行託管義務而引起的。例如，投資人雷某以受託管理人Z證券公司未盡受託管理人的義務為由，向法院提起訴訟，要求Z證券公司賠償其投資損失。[2]

3. 承銷商

在債券間接發行中，承銷商作為證券中介機構，負責代理髮行人發行債券。承銷商也有可能同時是債券的受託管理人。一方面，承銷商協助發行人向監管部門申請發行證券；另一方面，承銷商還藉助自己在證券市場上的信譽和營業網點，在規定的發行有效期限內將證券銷售給投資者。同一只債券可能同時由多家券商負責承銷。從製作材料、申報反饋、準備發行到發行上市、定期披露乃至還本付息的整個階段，都需要承銷商的參與。

《最高人民法院關於審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第23條第1款規定，證券承銷商、證券上市推薦人對虛假陳述給投資人造成的損失承擔賠償責任。所以，如果承銷商在工作中未盡勤勉義務，所出具的檔案含有虛假記載、誤導性陳述和重大遺漏，則需就其負有責任的部分承擔相應的法律責任。例如，發生債券違約後，投資者J公司以承銷商D證券公司資訊披露不實和未盡謹慎義務為由向法院起訴，要求D證券公司承擔連帶責任。[3]

4. 其他中介機構

除承銷商外，債券發行過程中涉及的中介機構還包括資產評估機構、信用評級機構、會計師事務所、律師事務所等，其承擔的職責分別為資產評估、信用評級、審計、出具法律意見等。

根據《最高人民法院關於審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第27條的規定，證券承銷商、證券上市推薦人或者專業中介服務機構，知道或者應當知道發行人或者上市公司虛假陳述，而不予糾正或者不出具保留意見的，構成共同侵權，對投資人的損失承擔連帶責任。因此，上述專業機構及其工作人員應勤勉盡責按規定和約定履行義務，保證其所出具的材料真實、準確、完整，並將對投資者做出購買債券決策有重大影響的資訊及時披露。如果上述中介機構所出具的檔案含有虛假記載、誤導性陳述和重大遺漏，也將承擔相應的法律責任。

5. 證券交易所

證券交易所也可能捲入債券違約糾紛之中。例如，投資者陳某向人民法院起訴稱，深交所未能盡到審慎審查義務，批准本應停止上市並應撤銷發行核准決定的某隻債券非法上市，從而導致包括其在內的廣大債券投資者蒙受財產損失，要求深交所承擔連帶賠償責任。但人民法院認為深交所批准債券上市交易的行為屬於對證券上市和交易活動做出決定的行為，不直接涉及投資者利益，遂根據《最高人民法院關於對與證券交易所監管職能相關的訴訟案件管轄與受理問題的規定》第三條[4]裁定駁回起訴。

債券違約案件之三宗罪

一些債券違約案件的背後，並不僅僅是公司決策失誤、經營虧損等簡單的原因，而是發行人在債券發行和銷售階段就種下的“禍根”，甚至存在發行人與中介機構人員相互串通、欺騙投資者的現象。債券違約案件通常情況下涉案受害人眾多、涉案金額巨大，加上中國刑事司法實踐中對經濟犯罪的立案追訴尤為注重受害人數、涉案數額等因素，此類案件也很有可能觸發相關刑事責任。

債券違約案件中，可能涉及的罪名主要包括欺詐發行債券罪、非法集資犯罪、合同詐騙罪、違規披露、不披露重要資訊罪等。此外，資產評估、會計、審計、法律等中介服務機構的人員，還有可能涉及提供虛假證明檔案罪、出具證明檔案重大失實罪。同時，這類案件也是商業賄賂的多發地帶。

以下，本文將選取三個罪名作重點介紹。

一宗罪

欺詐發行債券罪

在公司、企業債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發行公司、企業債券，數額巨大、後果嚴重或者有其他嚴重情節的，將構成欺詐發行罪。

既往的判例中，欺詐發行債券罪中的“債券”主要針對公募債。例如，F公司在申請發行短期融資券中，隱瞞公司實際財務狀況及有鉅額擔保的重要事實，編造虛假內容的財務報告和募集說明書等申報材料，欺騙發行短期融資券。相關責任人被法院以欺詐發行債券罪判處有期徒刑四年。[5]

私募債亦作為規制物件——去年年末，貴陽市中級人民法院審理了全國首例私募債欺詐發行案。據公開報道，在中小企業私募債發行人涉嫌欺詐發行是否追究刑事責任的問題上，證監會、公安部、最高檢、最高院專門針對此一問題召開了專題研討會，並形成了要追究刑事責任的主流看法；最終，涉案的S公司法定代表人章某、原財務總監胡某因犯欺詐發行債券罪，分別被判處有期徒刑三年和兩年。貴陽市中院對S公司私募債欺詐發行的刑事處罰及貴州省高院維持原判的終審判決，開啟了中小企業欺詐發行私募債追究刑事責任的先河。[6]無獨有偶，2018年1月31日，上海市首例欺詐發行債券案一審宣判，Z公司的3名主管獲刑；本案中涉及的兩隻違約債券也屬於非公開債券。

二宗罪

非法集資犯罪

非法集資類犯罪，包括非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。

非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。司法實踐中，違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，且符合依據《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的，涉嫌非法吸收公眾存款罪。

集資詐騙罪是指以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的行為。如果發行人以非法佔有為目的，通過詐騙手段發行債券，向社會公眾募集資金，還有可能構成集資詐騙罪。

集資詐騙罪和欺詐發行債券罪、非法吸收公眾存款罪在客觀上均表現為向社會公眾非法募集資金，那麼什麼情況下將構成集資詐騙罪呢？根據最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的有關規定，認定集資詐騙罪的關鍵在於行為人是否具有非法佔有的目的。對於以非法佔有為目的而非法集資，或者在非法集資過程中產生了非法佔有他人資金的故意，均構成集資詐騙罪。

此外，根據相關司法解釋，明知他人從事欺詐發行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發行股票、債券、集資詐騙或者組織、領導傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，將以相關犯罪的共犯論處。

三宗罪

提供虛假證明檔案罪/出具證明檔案重大失實罪

根據中國刑法第229條的有關規定，承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明檔案，情節嚴重的，將構成提供虛假證明檔案罪。此外，如果上述人員在犯罪過程中索取他人財物或者非法收受他人財物，還將面臨加重處罰。

如果上述人員嚴重不負責任，出具的證明檔案有重大失實，造成嚴重後果的，則構成出具證明檔案重大失實罪，屬於過失犯罪，處罰則相對較輕。

據有關報道，在前述Z公司欺詐發行一案中，會計師事務所工作人員出具證明檔案重大失實行為也被追究了相應的刑事責任。Z公司聘請某會計師事務所負責審計專案期間，Z公司隱瞞公司鉅額債務，並提供了虛假的賬外收入材料、股東會決議等材料。會計師事務所根據上述材料出具了標準無保留的審計報告，後查明該審計報告虛增了Z公司的營業收入、淨利潤和資本公積金。法院以出具證明檔案重大失實罪對相關人員判處有期徒刑，並處罰金。[7]

結語

受金融去槓桿等因素的影響，部分行業企業債務風險進一步暴露，可以預見今後的一段時期內，債券違約事件還將不斷迭現。對此，相關主體需要保持關注並多加防範。

對於發行人而言，應當提高對企業合規管理的重視程度，完善業務管操作規程，規範和約束員工行為，增強守法意識，做到合法合規融資。承銷商及其他中介機構需要加強風險識別能力，明確責任範圍，認真審查發行人相關資料，切實履行勤勉義務，確保所出具檔案如實、準確、完整地反映相關事實，同時完善事後處置機制。

對投資者而言，則應提高風險防範意識，關注發行人的經營狀況和償付能力，在發行人即將或已經發生違約時採取多方面措施及時止損，並通過合法方式維護自己的正當權益。

欺詐發行、非法集資、提供虛假證明檔案等違法犯罪行為不僅給投資者造成重大損失，也嚴重擾亂市場經濟秩序，與一般的債券違約行為相比後果更為嚴重、影響更為惡劣，值得債券市場參與者和執法部門的多方關注。

【註釋】

[1] 發改辦財金〔2017〕1958號：《國家發展改革委辦公廳關於開展企業債券本息兌付風險排查和進一步加強存續期資訊披露有關工作的通知》

[2] 北京市朝陽區人民法院[2014]朝民（商）初字第27934號民事判決書。

[3] 寧波市中級人民法院[2016]浙02民初1429號民事判決書。

[4] 《最高人民法院關於對與證券交易所監管職能相關的訴訟案件管轄與受理問題的規定》第三條：“投資者對證券交易所履行監管職責過程中對證券發行人及其相關人員、證券交易所會員及其相關人員、證券上市和交易活動做出的不直接涉及投資者利益的行為提起的訴訟，人民法院不予受理。”

[5] 參見吉林省松原市中級人民法院[2007]鬆刑初字第71號刑事判決書。

[6] “全國首例私募債欺詐發行案在我省作出刑事生效判決”：http://www.csrc.gov.cn/pub/guizhou/gzdt/201711/t20171109_326732.htm， 2018年3月25日最後訪問。

[7] “發債作假&違約第一判，中介機構被嚴懲”http://www.sohu.com/a/224197656_611201，2018年3月25日最後訪問。

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