今日，國家市場監管總局（“總局”）公佈了三起未依法申報違法實施經營者集中案的行政處罰決定書（“本次執法”）[1]，涉及多家網際網路企業在2014年至2020年間的多項收購交易。

本次執法系中國反壟斷執法機構首次對涉及VIE架構的企業違法實施經營者集中作出行政處罰，對規範涉及VIE架構的交易和強化反壟斷合規具有重要意義。

1、達到申報標準的涉及VIE架構的經營者集中應當進行反壟斷申報

總局於今年11月釋出的《關於平臺經濟領域的反壟斷指南（徵求意見稿）》（“《平臺經濟反壟斷指南征求意見稿》”）首次在法規層面明確了“涉及協議控制（VIE）架構的經營者集中，屬於經營者集中反壟斷審查範圍”（第18條）。本次執法釋放了更加明確的訊號，即達到申報標準的涉及VIE架構的經營者集中應當進行反壟斷申報。

需要說明的是，這並非《平臺經濟反壟斷指南征求意見稿》提出的新要求，而是基於現行《反壟斷法》相關規定。事實上，總局已於《平臺經濟反壟斷指南征求意見稿》釋出前審查並無條件批准了一起涉及協議控制結構的經營者集中申報案件——明察哲剛與環勝資訊新設合營企業案[2]。《平臺經濟反壟斷指南征求意見稿》和本次執法均僅是對現行《反壟斷法》相關規定的明確。此前未依法申報違法實施涉及VIE架構的經營者集中均有可能在後續受到查處。

特別地，對近期歐美等司法轄區密切關注的大型科技企業的扼殺式併購（Killer Acquisition）（即透過收購仍處於起步階段的創新企業來扼殺未來的潛在競爭對手），《平臺經濟反壟斷指南征求意見》也明確提出，對於“參與交易的一方經營者為初創企業、新興平臺”“參與交易的經營者因採取免費或者低價模式導致營業額較低”或“相關市場集中度較高，參與競爭者數量較少的交易”，雖未達到申報標準但具有或可能具有排除、限制競爭效果的交易，仍可能被反壟斷機構調查[4]。這也可能成為中國反壟斷執法機構下一階段的執法重點。

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2、針對大型網際網路企業未依法申報違法實施集中的合規要求和法律責任可能更高

值得注意的是，本次執法的三起案件中，總局均在法律規定範圍內予以50萬元頂格處罰，其中有兩起交易自開始調查到作出行政處罰決定僅耗時40天。

對此，總局在答記者問中特別指出：“（涉案）企業在行業內影響力較大，投資併購交易較多，擁有專業的法律團隊，應當熟悉經營者集中申報制度，但未能主動申報......”“（總局）在法律規定範圍內予以頂格處罰，希望達到查處一批案件、規範一個行業的目的”[5]。

由此可見，一方面，企業本身的業務規模和合規資源對處罰的力度會有影響，大型網際網路企業未依法申報違法實施集中的法律責任可能更高；另一方面，出於政策上的考慮，執法機構也可能會從重處罰網際網路頭部企業未依法申報違法實施集中的行為。

針對未依法申報違法實施集中的處罰標準在未來可能會更高。總局曾在2020年1月釋出了《反壟斷法（修訂草案）》（徵求意見稿），該徵求意見稿參照了其他司法轄區的制度，擬將針對未依法申報違法實施集中的罰款上限調整至經營者上一年度銷售額的10%[6]。

此外，對於違法實施的具有排除、限制競爭效果的集中，即使根據現行《反壟斷法》的規定，反壟斷執法機構亦有權責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及採取其他必要措施恢復到集中前的狀態。這一救濟方式也是全球各主要法域的通行實踐，美國聯邦貿易委員會（FTC）在針對Facebook提起反壟斷訴訟中亦要求Facebook剝離Instagram和WhatsApp等先前收購物件[7]。

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3、網際網路行業將持續作為反壟斷執法的重點，網際網路企業應高度重視反壟斷合規

對於網際網路企業而言，一方面，需要加強對自身經營行為的梳理，調整涉嫌排除限制市場競爭、侵犯消費者合法權益的經營行為；另一方面，對於符合申報條件的經營者集中，依法進行反壟斷申報，梳理評估既往交易情況，並積極配合反壟斷執法機關的審查和對過往未依法申報的經營者集中的調查。

[注]

[1] 參見國家市場監管總局反壟斷局官網，訪問地址：http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/。

[2] 參見：“首起涉VIE無條件批准案例的啟示：VIE結構是否為中國經營者集中申報的障礙？”，訪問地址：http://www.zhonglun.com/content/2020/07-22/1153186584.html。

[4] 參見：“平臺經濟領域反壟斷正當時？——相關指南意見稿亮點解讀”，訪問地址：http://www.zhonglun.com/Content/2020/11-12/1725265517.html。

[6] 詳見我們此前的分析文章：“稽往振今，因時制宜 | 《反壟斷法》修訂草案亮點解析”，訪問地址：http://www.zhonglun.com/Content/2020/01-08/1626562985.html。

[7] 參見：“突發：美國聯邦和各州對Facebook提起反壟斷訴訟”，訪問地址：https://mp.weixin.qq.com/s/6_8ehMFZJFDimi8SCGl8Hw。

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